再談標識專利申請的合法性中德兩國對標識專利申請的不同規制及啟示

文 / 張韜略 黃洋

一、文獻回顧與問題之提出

自我國頒行《專利法》以來，國內關注專利標識的學術文獻并不多，近期有代表性的文獻來自張曉都（2004）、楊喆（2009）和宋嘉（2009）。張曉都法官提出了標注專利標記與專利號是專利權人的權利還是義務的問題，并在考察了美國專利法的立法司法經驗基礎上，建議我國應將專利標識權改為專利標識義務【1】。 楊喆先生在《小議專利標識權行使的合規性》一文中，分析了我國《廣告法》以及2003年國家知識產權局頒布的《專利標記和專利號標注方式的規定》（以下簡稱《規定》）的相關條款，指出它們以專利已授權作為專利標識之條件，導致“專利申請中”、“產品已申請專利”等標識行為違法違規，這與美國專利法以及我國工商總局的答復意見相左，因此建議限縮解釋《廣告法》規定并將標識專利申請的行為納入《規定》之中【2】。 宋嘉先生則在《也談專利標識權行使的合規性》一文中，認為上述有關專利申請的標識所傳達的信息不完整，無法保障消費者的知情權，因此《廣告法》與《規定》的做法在原則上并無不妥之處，應做的是進一步細化專利標識的構成要件，以便公眾了解標識所包含的信息【3】。

上述在先文獻在法律的“應然”層面上，提出了兩個值得進一步討論的問題：第一，標識專利宜定為權利還是義務？第二，如果標識專利是專利權人的權利，那么專利申請人能否在產品上標識“專利申請中”的類似措辭？就第一個問題，專利法歷史和比較法為我們的研究提供了豐富的資信，1.英國、美國、德國、日本和我國臺灣地區的規定各有特色，總體來說，英美日將標示專利規定為義務，未履行該義務則導致無法主張損害賠償，德國沒有相應的規定。筆者擬另撰文加以分析。但限于篇幅及我國法律現狀，本文擬結合中國和德國立法、司法和學界的經驗，僅對第二個問題，即楊喆、宋嘉兩位先生所爭議的標識專利申請的合法性問題，進行分析。

二、我國現行規定

1. 專利法從正面確立了專利權人的專利標識權我國《專利法》（2008年）第17條第2款規定了專利權人在其專利產品或者該產品的包裝上表明專利標識的權利。《專利法實施細則》（2010年）第83條則授權國務院專利行政部門規定標識專利的具體方式，并賦予管理專利工作部門權力以“責令改正”不合規的專利標識。這意味著，一方面我國雖然明確了專利權人享有專利標識權，權利人可以消極不行使該權利而不帶來權利滅失或者無法行使的結果，但另一方面，一旦專利權人積極行使標識權，則負有義務按照法定的方式進行標識。

值得注意的是，我國《專利法》及其《實施細則》僅提及“專利權人”而沒覆蓋“專利申請人”，因此，將專利法規定的專利標識權的權利主體從專利權人直接擴展到“專利申請人”，很明顯缺乏專利法上的依據。至今尚未修改的《規定》正是遵循了《專利法》和《細則》的這種思路，其第3條明確了專利權人和被許可人可以在“授予專利權之后的專利權有效期內”行使專利標識權，《規定》第4條和第5條僅是對第3條的細化和補充而已。

2. 廣告法從反面禁止專利申請之廣告

我國1995年施行的《廣告法》第11條規定：廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告（黑體為本文所加）。由此可知，廣告法明確禁止使用尚未授權的專利申請進行廣告。那么剩下的問題就是，在產品上標注專利申請或者專利申請號，是否屬于廣告行為？

按照《廣告法》第2條第2款的規定，所謂“廣告”，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。顯然，在經營者在自己銷售的商品或包裝上標識專利申請或者專利申請號，屬于“通過一定媒介和形式直接或者間接”介紹自己商品具有某種競爭優勢的行為，符合《廣告法》對廣告的界定。地方知識產權執法部門顯然也認定標識專利或者專利申請號屬于廣告行為。例如，上海市知識產權局在2005年發布的《關于標注專利申請號和港澳臺地區及外國專利標記等問題的通知》（以下簡稱《上海通知》）指出：有關商品上標注專利申請號的問題，雖然《專利法》沒有明確規定這種行為是否違法，但鑒于《廣告法》第11條的規定，如果示范、試點單位發現某件專利商品上標注專利申請號的，應當及時與供貨商進行溝通，告知其行為的違法性，并督促供貨商及時整改并將有關情況反饋至上海市知識產權局政策法規處（黑體為本文所加）。

可見，我國現行專利法并沒有確立專利申請人的標識權，而且廣告法和行政規章還進一步規定涉及專利申請之廣告行為或者標注專利申請號屬于違法、違規的行為。在這一背景下，楊喆先生所引用的國家工商行政管理總局監督處的咨詢答復，以及建議限制解釋《廣告法》第11條第3款令其不適用于“已專利申請”或“專利申請中”的做法，就得不到現行立法的支持。2.該答復指出“《廣告法》第11條第3款主要針對的是那些直接在產品上使用專利申請號做廣告的行為。至于在產品或者包裝上標注‘專利申請中’或‘本產品已申請專利’等字樣的行為，若其陳述的是一個客觀事實，一般不作為違反《廣告法》第11條第3款的行為處理。”【2】46-47。

三、德國的經驗

1.德國專利法確立了利害關系人的問訊請求權（Auskunftsanspruch）

德國《專利法》并沒有像我國《專利法》一樣規定專利權人享有標識權，但其第146條規定：任何人在物品或者物品包裝上，標記足以使人認為該物品是受本法保護的專利或者專利申請，或者在公開廣告、招牌、商業卡片或者在類似公告中使用這類標記，依據對了解權利狀況有正當利益的人的要求，應當告知其使用該標記的專利或者專利申請的有關情況。3. PatG § 146: Wer Gegenstande oder ihre Verpackung mit einer Bezeichnung versieht, die geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, daβ die Gegenstünde durch ein Patent oder eine Patentanmeldung nach diesem Gesetz geschützt seien, oder wer in offentlichen Anzeigen, auf Aushangeschildern, auf Empfehlungskarten oder in ahnlichen Kundgebungen eine Bezeichnung solcher Art verwendet, ist verpflichtet, jedem, der ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Rechtslage hat, auf Verlangen Auskunft darüber zu geben, auf welches Patent oder auf welche Patentanmeldung sich die Verwendung der Bezeichnung stützt.德國現行《實用新型法》第30條也有同樣的規定。

確立了利害關系人的問訊請求權的這一規定，最早于1936年引進到德國專利法中，其目的在于讓那些因為這類標識而感覺受到不確定權利約束的那些人，可借助問訊請求權了解必要信息，同時被廢止的是與此有關的錯誤陳述的刑事責任【4】1545。 按照Krasser法官的解釋，一項標識只要讓人恰當地產生了這種印象，即某些特定的對象依照專利法受到專利或者專利申請的保護，或者根據實用新型法作為實用新型加以保護，那么問訊請求權就得以產生。這些標識可以是下列任何形態：“德國聯邦專利”（Deutsches Bundespatent），“被授予專利的”（patentiert），“專利的”（Patent-）加上指示的對象，“已申請專利”（Patent(e) angemeldet），“實用新型”、“德國實用新型”（deutsches Gebrauchsmuster），或者縮略詞如“Pat.”（專利），“DBP”（德國聯邦專利），“GM”（實用新型），“DGM”（德國實用新型），“DBGM”（德國聯邦實用新型），“DEGM”（德國實用新型）等等。而且，從標識中并不需要清楚地得出，保護是以哪種形式、在怎樣的地域范圍內產生或者申請的，只要產生了有關聯邦德國生效的專利、專利申請或者實用新型的印象，就足夠了。因此諸如“法律保護”（gesetzlich geschützt）、“專利正式保護”（patentamtlich geschützt），“正式保護權的申請”（Anmeldung s mtlicher Schutzrechte），甚至不作區別地引用國際申請或者歐洲申請或者歐洲專利，也構成這種表述【5】909。 可見，標識“已申請專利”（Patent(e) angemeldet），也屬于產生問訊請求權的情況之一。

2. 與事實相符的專利申請標識的合法性

德國聯邦最高法院和地方法院的判例明確指出，與事實狀況符合的“已申請專利”的標識，并不違反競爭法；在專利申請公開后，以專利申請所做的廣告合法。4BGH GRUR 66k 92, 93. 轉引自Benkard/Ullmann, Patentgesetz, §146, PatG, Rdnr. 35 ff, S.1551.Krasser法官也認為，通過專利申請的表述所產生的競爭優越性的印象，就其本身而言尚不構成任何提起競爭法上申訴的理由。相反，只要這些表述不具欺詐性，原則上對專利申請的這些宣傳標記（Werbehinweise）就是合法的。否則，可以按照《反不正當競爭法》第5條的規定，采取民法上的程序，或者在某些情況下也可以按照反不正當競爭法（UWG）第16條第1款的規定，采取刑法上的程序【5】911。

3. 讓人產生專利授權印象的專利申請標識構成欺詐表述

如果在對申請進行廣告標記時，讓人產生了專利已經授予了的印象，則明確構成欺詐性的專利申請標識。根據法官和學者對德國司法判例的總結【5】911，【6】714，這類情況有：（1）采取“德國專利”（Dpa）或者“德國聯邦專利”（DBPa）或者D.P.a.等縮略語來作為專利申請的標識。這樣的縮略語會推導出專利之存在。（2）采用“德國專利和德國實用新型已申請”（DP und DGM angem.）的表述，同樣會被視為欺詐，因為可以將其理解為專利已經獲得授權，僅實用新型還處于申請階段。（3）pending（待決）一詞也被判例認定為會誤導消費者，因此在尚未取得國內專利授權時，在廣告中采用“Pat.Pend.”的標記，或者“正審查中的歐洲專利”（European Patent-pending），同樣被認定不合法。

4. 清楚指明屬于專利申請的標識的合法性之爭議

假如標識本身清楚地指明其是專利申請，其合法性就不存在任何瑕疵嗎？在德國法中這仍是需要進一步判斷的。我們看到，雖然德國專利法賦予了利害第三人的問訊請求權，但是在面對該權利時，專利權人需要履行的義務僅僅是指明所涉的專利、專利申請或者實用新型的號碼而已。有關專利、專利申請的具體內容，請求人得依賴自己，從專利局的公布及其他信息中獲得【5】910。 由此引出一個頗有爭議的問題：在專利申請尚未公布的情況下，利害第三人通常是無法查獲專利申請的相關信息的，因此問訊請求權便喪失了意義，標識專利申請的合法性也存在疑問。

（1）專利申請尚未公開

在引入遲延審查制度之前，德國聯邦最高法院的判例就認為，“已申請德國聯邦專利”的標記，如果在專利申請公布之前就用以廣告宣傳的，則構成欺詐；因為這類標記的相當一部分讀者并不知道，許多專利申請根本就不會獲得授權，并會錯誤地認為至少存在臨時的專利保護。5. BGH 27. 9. 1963 (FN 12).目前學界對尚未公開的申請進行標記的合法性問題，仍有爭議。Benkard/Ullmann（2006）認為這種標記屬于非法標記【4】1552；Graf Lambsdorff/Skora的觀點則相反【7】；Krasser法官支持Benkard/Ullmann的觀點，認為在專利申請公開之前，一方面不存在任何保護，另一方面對標記的核查困難重重，因此不宜支持該類標識的合法性【5】914。

（2）專利申請已經公開

如果專利申請已經公開的，情況則不同。司法判例和學界都一致認為，根據現行法，申請人的申請若已經公開并可利用補償請求權的臨時保護的，不應當被剝奪其進行廣告表述的合法利益。因此，諸如“已申請專利”（Patent angemeldet）以及“專利申請已經公開”（Patentanmeldung offengelegt）的表述形式，都是受到法律支持的【5】913。

5. 有關地域范圍的虛假陳述

標識專利申請時，不能誤導該專利申請所覆蓋的地域范圍。根據法官和學者對判例的歸納【5】913-914，【6】714，以下幾點是需要注意的：（1）僅指向國外的專利申請不能讓人產生覆蓋德國的印象，因此用“國際申請”的標識就有誤導性；（2）如果專利申請并沒有指定德國的，則用諸如“歐洲的”（europ isch）、“歐洲”（Europa-）、“歐洲專利公約”（EPA）或者“歐洲專利局”（EPA）的標識，就會讓人產生效力同樣及于德國的錯誤想法，對此只能通過具體說明專利申請適用的條約國，才能避免欺詐的存在；（3）如果申請僅指定個別歐洲國家，則采用“歐洲的”類似標識，也構成欺詐；（4）如果歐洲專利申請指定了德意志聯邦共和國的，可以按照與國內申請一樣的條件，進行標記，但標記的設計不能讓人產生“德國”或者“聯邦”專利以及已向德國專利商標局提交申請的印象；（5）采用英語來表述專利申請，并不足以說明專利僅存在于英語國家而非德國。

四. 德國經驗與我國現狀之比較與分析

1. 兩國情況之比較

從上述德國立法、司法對標識專利申請的規制來看，至少可以認為：

第一，德國的立法、司法在原則上肯定了專利申請人對專利申請事實的廣告利益，并認可基于該廣告利益的標識行為。根據德國《專利法》第146條規定的措辭，標識專利或者專利申請號，并非是德國專利法禁止的行為，專利權人或者專利申請人有權在產品上標識專利或者專利申請。但是德國法要求標識行為真實客觀，不能有欺詐之情節，否則將構成違反競爭法的行為。

第二，在德國，對應于標識專利或者專利申請的行為，利害第三人將享有專利法、實用新型法規定的問訊請求權，標識者也相應地具有告知有關情況的法律義務，但該義務一般僅限于提供專利號或專利申請號，利害第三人需據此自行查找更詳細的信息。由此，標識專利或專利申請的權利，便與問訊請求權及其對應的義務一起，構成了專利權人與公眾之間的利益平衡機制。

第三，由于專利申請的公開與否，直接影響問訊請求權的行使結果，因此德國司法判例進一步區別對待專利申請公開與未公開兩種情況：在專利申請公開的情況下，問訊請求權可以有效行使，而且存在臨時保護，所以標識專利申請的權利，應予以維系；但在專利申請尚未公開的情況下，問訊請求權無法有效行使，而且不存在臨時保護，因此單方面肯定標識專利申請的權利，將導致利益天平完全倒向專利申請人，原有的專利申請人與公眾之間的利益平衡會被打破，所以不應該認可標識專利申請的合法性。

若從專利申請人與利害關系人的權利和義務平衡角度入手，與我國的情況進行比較，中德兩國的差異如表1所示。

2. 兩種模式的優劣分析

根據上表可知，在標識專利申請的有關利益協調問題上，德國的做法與我國是完全不一樣的。我國專利法雖明確規定了專利權人享有專利標識權，但并沒有明確專利申請人的相應權利，而且廣告法和行政規章更進一步否定了專利申請人的標識權。相應的，消費者、競爭者的權利、義務也不明晰，他們都屬于消極的信息接受者，一切不得不以行政執法機關制定的標識細則為準繩。根據宋嘉先生所言，《廣告法》第11條第3款不認可對專利申請進行廣告的目的是“立法者意識到使用未授予專利權的專利申請做廣告具有信息不完整性這樣的缺陷，會對消費者起到不良的誤導作用”【3】。筆者檢索到的《廣告法》立法文獻并沒有論及該問題。宋嘉先生對當時立法者心態（擔心專利申請信息不完整而誤導消費者）的上述揣測，可能的立足點在于：專利申請具有不確定性，可能被駁回或者部分駁回，而且相當一部分專利申請信息無法檢索到，在公眾對專利制度了解不深的情況下，這樣的不完整信息極可能具有誤導的效果。然而，這種誤導的效果能否通過其他方式加以避免，從而不是簡單地否定專利申請人的標識權，對此《廣告法》的立法者以及宋嘉先生并沒有做進一步加以分析。

表1 : 德國和中國對標示專利申請的不同法律規制模式

因此，筆者認為，在考察中國模式與德國模式孰優孰劣時，值得思考的基本問題有：（1）專利申請人對專利申請事實的廣告利益是否值得保護？（2）競爭者對獲取以廣告形式發布的專利申請信息是否也享有法律利益，也即尤其當專利申請公開以及臨時保護產生后，標識專利申請對競爭者是否同時具有積極、警示的一面？（3）消費者或者競爭者是否是完全被動的信息接受者？專利申請標識的信息完整性應該達到怎樣的程度才不會誤導消費者？

筆者認為，標識專利申請，是專利申請人向公眾、競爭者傳達其可能獲得具有競爭優勢的新創造的信息，這種信息不管對申請人抑或公眾、競爭者而言，本身都是一個積極的信號，是三方應當持有的法益，所以標識專利申請的做法本身并無不妥之處。法律應關注的，并非能不能標識專利申請，而是當專利申請標識所表達信息的不完整或者誤導受眾時，如何進行調控。就此而言，德國《專利法》以及《反不正當競爭法》的相關規則顯得更加合理和縝密：首先，德國模式承認了專利申請人的廣告利益，即承認專利申請人可以標識專利申請信息；其次，德國模式同時考慮到了競爭者和公眾的知情權，即規定了公眾的問訊請求權，以及申請人不得標注尚未公開之專利申請而導致問訊請求權落空；第三，德國模式兼顧到了公眾不被虛假廣告誤導的利益，即通過大量司法判例確立了構成虛假廣告的專利申請標識方式，從而確立了司法可采用的判斷標準。相比之下，中國模式則否認了專利申請人的廣告權益，雖然同樣出于消除誤導公眾之苦心，但此舉不僅限制了專利申請人，而且還在一定程度上損害了競爭者和消費者的信息獲取權益?？梢?，較之于德國模式，我國的做法顯得過于簡單粗暴，無法在更精細層面上照顧到專利權人、競爭者和消費者各方利益的合理要求。

四、結論與建議

綜上所述，由于認為專利申請廣告的信息不完整容易誤導公眾，我國現行《廣告法》第11條第3款和地方行政規章否定了專利申請人的標識權。這種做法有因噎廢食之嫌。筆者認為，承認專利申請人的廣告利益，無論從廣告者、競爭者或者消費者的角度來看，都是利大于弊的。因此更為合理的做法是廢止《廣告法》第11條第3款的規定和相應的行政規章，確立專利申請人的廣告權益和標識權。與此同時，我們可以從專利法、廣告法和不正當競爭法入手，綜合協調專利申請人與消費者、利害關系人之間的利益，具體措施包括：（1）在專利法引進利害關系人的問訊請求權制度，使得競爭者得以借助專利信息公開系統了解更為完整的專利申請信息；（2）由反不正當競爭法、廣告法和行政法規確認構成虛假廣告的專利申請標識以及法律責任；（3）由行政法規從正面對標識的要素進行較為細致的規定，明確專利申請人進行規范標識的義務，以確保公眾和競爭者的知情權。

【1】張曉都.標注專利標記與專利號是專利權人的權利還是義務【M】//專利法研究.知識產權出版社, 2004:274-281.

【2】 楊 .小議專利標識權行使的合規性【J】.知識產權，2009(4):48.

【3】宋嘉.也談專利標識權行使的合規性【J】.知識產權，2009(5):76.

【4】 BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz【M】. 6.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2009,146 PatG, Rdnr. 1 ff, S.1545.

【5】 RUDOLF KRASSER. Patentrecht【M】. 6.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2009, S.909.

【6】PETER MES. Patentgesetz【M】. 2 Aufgabe, S.714.

【7】 GRAF LAMBSDORFF/SKORA. Patentgesetz【M】146 PatG Rdnr. 75.