對“商業秘密被定為國家秘密后歸國家所有”的質疑兼論該問題對國防知識產權戰略實施工作的影響

文 / 楊海

本文所質疑的，是知識產權管理工作多年來所面對的一個令人困擾的、對工作發展頗有影響的命題。雖然保密法并未規定國家秘密的歸屬，但普遍的認識是，國家秘密一概屬國家所有。并由此推論：商業秘密若因涉及國家安全的技術信息，被定為國家秘密的，則應當歸國家所有。筆者所看到的國內有關文獻，無一不持這種認識。具有代表性的，見于一篇權威性的專著，即屬于國家“九五”科研項目成果的《保密法比較研究》（下稱專著），其中的專門一個大節——“國家秘密與商業秘密的關系”，有較詳細的論述，提出：“一項關系國家安全和利益的事項一旦依照法定程序被確定為國家秘密，即應當收歸國有，只有國家才能決定該國家秘密的使用和處置”【1】；并認為同一秘密信息不可能同時既是國家秘密，又是商業秘密，兩者之間只能存在相互轉化的關系等。乍看起來，這種認識似乎很有道理，然而結合現實情況，往深處追究下去，筆者愈發覺得存在不妥，而且事關到國防知識產權戰略實施工作今后的開展。故質疑如下，以拋磚引玉。

質疑一：被確定為國家秘密的商業秘密，只有歸國家所有，才能行使國家公權嗎？

按照專著的觀點，由于國家秘密是公權，權利主體是國家，權利主體具有專屬性和排他性【2】，所以國家秘密歸國家所有。還有文獻提出，國家秘密在國家控制之下，這種權利符合所有權的特征，因此國家對國家秘密擁有所有權【3】。這就引出一個問題：國家秘密由于是國家行使公權或控制權，就非導致歸國家所有不可嗎？或者反過來說，是不是只有歸國家所有，國家（或者說政府）才能行使這種公權或控制權呢？

筆者的看法是，未必。國內外現實情況表明，國家并不需要取得所有權后，才能對某事項實行控制。例如，美國的“拜杜法”規定，政府合同下產生的發明及其專利權可以歸承包商所有，但政府有“介入權”，以控制承包商不當使用其所有權的行為。具體到國內外涉及知識產權的國家秘密的管控實踐，也有相應實例，保密專利的管控就是。

在我國，保密專利被分為兩類，一類是涉及國防利益需要保密的，稱為國防專利。另一類是涉及國防利益以外的國家安全或者重大利益需要保密的。對于前一類，《國防專利條例》第4條規定，國防專利在解密前依照保密法和國家有關規定進行管理；從第6條規定可知，國防專利權人可以是國有企業事業單位、非國有企業事業單位或者個人1.見《國防專利條例》第4條第2款和第6條第2款。。即便《國防法》第37條規定，國家為國防目的的投資而產生的技術成果歸屬于國家所有，但同時可明確的是，按照現有法律規定，除《國防法》上述規定之外的技術成果中的發明，申請國防專利獲得授權的，專利權歸專利權人所有。也就是說，就國防專利這類國家秘密而言，如果不是國家投資產生的，所有權不歸國家所有。對于后一類，按照專利法和科技進步法，除利用國家投資所形成的專利權外，專利權歸專利權人所有，即也不歸國家所有。國家的保密控制權的行使，并未受到阻礙。

美國的保密專利管理，也沒有國家必須掌握所有權的要求。其大致的做法是，政府對發明內容涉及國家安全的專利申請施加保密令，要求接觸該發明的任何人未經授權不得公開或披露該申請的發明，解除保密令之后才可能對該申請授予專利權并公布。涉及國家安全的發明，分為政府有財產利益的和政府沒有財產利益的兩種。在政府合同下產生的或由政府雇員做出的，屬于政府有財產利益的；不在政府合同下完全由私人或私營單位做出的，屬于政府沒有財產利益的。

據筆者對美國相關規定和案例的考證【4】，對于政府合同下產生的涉密發明，除個別技術領域的例外情形之外，承包商可以擁有所有權，有權申請保密專利以及擁有專利申請解密后被批準授予的專利權。

對于政府沒有財產利益的涉及國家安全的專利申請，如果由于保密令而造成了申請人利益損失和/或政府使用了該發明，則該發明的專利申請人可依據事實，要求政府給予補償，認為政府的補償或回應不合理的，還可以向法院提起訴訟，或者，在解除保密令并得到專利授權后，專利權人可以提起訴訟。如果申請人或專利權人提不出實際受到損失或政府使用了該發明的事實根據，政府可拒絕補償2.見美國專利法第17條（即《發明保密法》）第181、183條。。這種做法表明，保密令的控制也沒有使得政府沒有財產利益的發明的所有權由私人轉移給政府。所作的補償是由于國家保密限制造成權利人利益損失、或者政府使用、或兩者兼有的補償，并非“所有權歸國家”的補償。

既然保密專利的管控并沒有以“歸國家所有”作為充分必要條件，那么，以知識產權的另一類別“商業秘密”的形式存在的技術信息或發明，一旦被定為國家秘密，卻只能歸國家所有的話，在邏輯上就很難講得通。美國的國防合同中，允許承包商對被稱為“技術資料”的商業秘密擁有所有權，當然包括涉密的商業秘密。

質疑二：被確定為國家秘密的商業秘密，只能有前者向后者轉化，不得共存嗎？

按照專著的觀點，由于國家秘密和商業秘密分屬于不同的范疇，同一秘密事項或信息，不能既是商業秘密，又是國家秘密。一項技術，被確定為國家秘密的，就只能按國家保密法進行法律保護，不能適用有關商業秘密的法律。國家秘密解密后可轉化為商業秘密。認為這樣才是正確處理了國家秘密和商業秘密的關系[5]。

而筆者認為，如此界定的國家秘密和商業秘密的關系，并不見得正確。技術被確定為國家秘密的，大概不會是因為有封存的價值，而是為了更有利于國家利益的使用。在受國家保密法約束的狀態下，技術仍有被進行交易的空間，那就是政府的涉密合同市場（從實際情況看，大部分與軍事技術研發有關）。交易不僅存在于政府與承包商之間，還存在于主承包商與子承包商之間。這個市場的存在，就決定了商業秘密被定為國家秘密后其原有“身份”應當依然存在，而不是只能等待解密轉化的到來。

如前所述，現實中的保密專利，就是既受到國家保密法的保護，又受到專利法和國防專利條例的保護。也就是說，在滿足保密法要求的前提下，保密專利權人仍有主張權利的余地。例如，針對政府使用或政府承包商的使用，或者為了保護為政府目的的使用等，提出權利主張。假如專著給出的國家秘密和商業秘密的關系是正確的，則可類推，保密專利的存在是一種錯誤。真是這樣的話，國家應重新考慮保密專利的制度設計。否則，必然導致不合邏輯、不合理的情況出現。比如，做一假設：有某高科技民營企業，自已投資研究，作出一項技術創新發明，這項發明按照保密法的標準衡量，應被定為國家秘密。另外，我們知道，按照知識產權法律，對于一項發明，發明人可以選擇采用專利方式保護，或者商業秘密方式保護。那么，假如該企業選擇專利方式，按現有的有關法律，他可獲得保密專利權，仍是該發明的所有人。但假如他選擇商業秘密方式，按專著的觀點，他只能是向國家貢獻一項國家秘密，自已不但不能獲得商業秘密保護，還喪失對該發明的所有權。僅僅由于選擇知識產權保護方式的不同，卻造成反差如此大的兩種結果：該企業要么得到在保密法限制下的專利保護；要么失去所有權，而只剩下必須承擔的保密義務和等待解密后的轉化，且待到轉化到來時，由于種種原因，該發明的價值可能已被稀釋了。這種情況應屬于不該發生的。假如專著的觀點得到實行，同時保密專利制度還在運行，則對于處于國家秘密狀態的技術而言，將不再會有商業秘密方式的知識產權類別，而只有專利。這樣合適嗎？

質疑三：被確定為國家秘密的商業秘密，若雙重保護，必然導致法律之間的適用沖突嗎？

專著認為，商業秘密被定為國家秘密后，若仍可受到商業秘密法律的保護（即所謂交叉說的觀點），則必然造成法律沖突。現引述其有關論述如下：

“交叉說混淆了商業秘密與國家秘密的根本界限。根據交叉說，同一秘密事項或信息，既是商業秘密，又是國家秘密。換言之，即同一秘密事項或信息，既是公權，又是私權；既代表國家整體意志，又反映權利人個別意志；既專屬于國家，又可歸屬于其他權利人；既不可自由轉讓或只能有限制地轉讓，又可以自由轉讓。很顯然，其邏輯結論是明顯矛盾的。按照該種觀點，對同一秘密事項或信息可以雙重法律保護，必然導致對同一泄密行為的雙重法律評價和法律適用沖突。前者的情形是將出現同時依照國家保密法和反不正當競爭法追究泄密行為的行政責任，此為法律所禁止的雙重法律評價。后者的情形則是如侵犯這部分交叉的秘密事項或信息，情節嚴重的，是按侵犯商業秘密罪追究刑事責任，還是按泄露國家秘密罪追究刑事責任？法律適用的沖突是英明的立法者應當竭力避免的。因此，我們認為，同一秘密事項或信息不可能同時既是國家秘密，又是商業秘密，依法不能同時對同一秘密事項或信息提供所謂雙重保護。”【6】

然而，在前兩項質疑的基礎上，其實我們已可以推論，商業秘密被定為國家秘密后，若仍可受到商業秘密法律的保護，并不會引出明顯邏輯矛盾的結論。只是關于交叉說的解釋，應作一些修正。即，交叉說的含義應當是指“同一秘密事項或信息，可以既是國家秘密，又是商業秘密。因而可既含有公權，又含有私權；既代表國家整體意志，又反映權利人個別意志；不可自由轉讓，但可以限制地轉讓”。類比于“質疑二”中所提到的保密專利權人的權利，在滿足保密法要求的政府合同交易中，被定為國家秘密的商業秘密的所有人，有權主張其商業秘密權，例如向政府或政府的其他承包商轉讓的權利，也應當是可以的。在確保國家安全利益的前提下，兼顧所有人的經濟利益，并不造成邏輯上的不成立。再縱觀普遍的現實生活中，同一違法行為，違反多項法律，是常有之事。并不必然導致雙重法律評價和法律適用沖突，以至于只能總是唯一適用其中一項法律，其他的一概沒有適用可能。對污染問題予以公法的強制監督、管理和制裁的同時，對污染造成的人身傷害和財產損失實行私法救濟，就是一例。

當然，說到這里，筆者的上述說理，理由似乎還不夠充分。因為具體到所質疑的主題，會不會由于其特殊性，只會造成法律所禁止的雙重法律評價，而不會有其他情形出現呢？對此，我們不妨沿用“質疑二”中的那個假設（在此不再贅述假設的內容），繼續進行一下探討。在該假設的情況下，對于同一泄密行為，如果該秘密因保密歸國家所有，權利主體僅是國家，則該泄密行為的侵害后果只能定為是危害國家安全利益，因為國家并未投資該技術，未受到經濟利益損失。因此只適用依照國家保密法追究泄密行為的責任。但是，如果該秘密的所有權不歸國家所有，情況就大不一樣。此時，對該秘密，國家有依保密法進行保密控制的公權，該企業有依商業秘密法律主張權利的私權；該泄密行為的侵害后果，危及國家安全利益，同時可能侵犯了該企業的商業利益。情節嚴重的，刑事責任部分，按泄露國家秘密罪追究，民事經濟責任部分，依商業秘密相關法律追究。即此種情形并未造成法律所禁止的雙重法律評價。

所以，只要被確定為國家秘密的商業秘密可以不歸國有，就可能實現不造成法律適用沖突的雙重保護，同時保護國家利益和權利人的利益。利益侵犯交叉的部分，通過適用公法來解決。

質疑四：被確定為國家秘密的商業秘密，只有歸國家所有，才能符合國家利益嗎？

筆者推測，之所以“商業秘密被定為國家秘密后歸國家所有”的觀點一直動搖不得，根本原因可能出自對國家利益認知的傳統觀念。生怕動搖了這一觀點，國家利益必然受損，個人利益或集體利益獲得不當保障。因而，還是沒有足夠重視這種國家秘密與其他一般的國家秘密的顯著區別所帶來的影響。這個區別就是，一般的國家秘密由國家行為而產生；而值得被定為國家秘密的商業秘密，可以不是國家行為而產生，私人行為也可產生。

我們應注意到，是否符合國家利益的判斷，要具體情況具體分析，不能囿于原則，簡單地套用，否則有可能造成實際上與原則的精神實質相悖的后果。先舉個實例。一般來說，國家主權關系到國家核心利益，不得有一點喪失。然而，在特定情形下，對國家主權做某種讓渡，卻恰恰是才符合國家利益的。石油輸出國組織就是一個證明。該組織通過對其成員國進行石油的統一限產，統一定價，扭轉了西方國家利用低價控制手段剝削經濟上依賴石油出口的發展中國家的局面。石油輸出國組織成員國各自讓渡自主定產定價的主權，換來的是團結一致共同維護自身利益的保障。

現回到頭來探討一下“商業秘密被定為國家秘密后歸國家所有”可能直接帶來的后果。為便于表述，筆者采用“商業秘密產生者”這一用語，意指產生商業秘密的企業、科研院所或高等院校等組織或個人。商業秘密若要被定為國家秘密，前提是國家有關定密機關或單位要知悉該商業秘密的存在及其內容。那么如何能夠知悉，要依靠商業秘密產生者向該機關或單位主動報告。如果因報告造成歸國家所有的結果，則該商業秘密產生者不但要承擔保守國家秘密的義務，相應還可能要增加保密成本，同時卻又喪失了財產權，其心甘情愿地主動報告的積極性將大打折扣。如果有密不報，則無法定密；無法定密，則相應的國家安全利益難以得到體現，“歸國家所有”也隨之成為一句空話。從這一點來看，想通過“歸國家所有”的措施來體現國家利益，由于導致利益失衡，可能事與愿違，得到相反的結果。

專著等國內有關研究已注意到了要將商業秘密定為國家秘密可能受到抵觸的問題，提出的解決辦法是“補償”。現引述專著有關論述如下：

“從維護企業合法利益的立場出發，國家如果確需將企業開發的關系國家安全和利益的技術或經營秘密確定為國家秘密，則應當在定密后視企業利益受限制的具體情況予以適當的補償，對國家買斷的則應全價收購。這樣，才能理順商業秘密被確定為國家秘密后的權屬關系，也才能消除企業因擔心商業秘密被確定為國家秘密后經濟利益受損而有密不報的現象。在當前我國致力于建設現代企業制度，企業自主經營、獨立核算、具有獨立的經濟利益的條件下，國家要想要求企業做到有密必報，有密必定，就必須首先解決好被確定為國家秘密后企業的經濟補償問題”【7】。

這種辦法的實質是以補償為交換條件，換來商業秘密產生者“有密必報”的積極性。問題是，在商業秘密被確定為國家秘密所有權歸國家所有的前提下，補償法究竟能不能如愿奏效，從而消除有密不報的隱患？

按照以上引述的補償法，補償方式分為兩類，擇其中之一采用。一類是“國家買斷”的補償，另一類是“在定密后視企業利益受限制的具體情況予以適當的補償”。 應注意到，該辦法還隱含了不補償的情形。即，如果在定密后國家未買斷，直至解密時，又未出現“企業利益受限制的具體情況”的，按辦法應當不予補償。所以，商業秘密產生者向有關定密機關報告商業秘密，有三種結果之一，一是得到“買斷”的補償，二是依某種具體情況得到“適當”的補償，三是沒有補償。

筆者認為，有一種明確的具體情況，即商業秘密被確定為國家秘密后，給企業等商業秘密產生者帶來保密管理成本增加的，可考慮屬于國家補償的情形。這種情況是否屬實容易判斷。但是，對此進行的合理補償，數額應當是很有限的，不可能彌補得了商業秘密產生者喪失財產權的利益損失，遠不足以消除其擔心。但除此之外，若對每項被定為國家秘密的商業秘密，都考慮給予其產生者追加補償，國家將不堪重負，做不到的。而站在商業秘密產生者的角度，如果不能確保得到“補償”，其對于利益受損的擔心很難消除。所以，“歸國家所有”前提下的補償法，先天就陷入兩難境地。

當然，如果有些商業秘密產生者有把握獲得上述兩類補償方式之一所給予的補償，且補償金額合理。他們會愿意考慮把補償作為一種可接受的交換條件。所謂合理，即國家與商業秘密的產生者之間的經濟利益達到平衡，雙方達成公平交易。既是交易，需依照規定的補償標準進行談判，不能單方說了算。

如果明確具有被“國家買斷”的前景，因是全價收購，能確保獲利，商業秘密產生者會愿意。但實際上，國家值得買斷的情況應該是極少的。而且，提出買斷交易意愿的主動權完全在“國家”一方。商業秘密產生者向國家報告商業秘密并且該商業秘密被確定為國家秘密后，能否獲得“買斷”交易或者交易機會的承諾，以及這種承諾何時兌現，全憑代表國家的交易執行者的決策。從商業秘密產生者來看，這種補償方式有極大的不確定性，幾乎像畫出的燒餅，是難以消除其擔心的。即使規定被定密的商業秘密符合某種“標準”的，國家必須買斷，并且讓商業秘密產生者知道這種規定，也只有自認為符合“標準”的、少數的商業秘密產生者會主動愿意報告。而且這樣一來，還引出“標準”怎么定和怎么解釋的難題。所以，這種補償方式對國家來說并非容易操作，只宜作為某種特殊例外的處理方式。在所有權歸國家所有的前提下，對于商業秘密產生者來說普遍不具有吸引力。

相對于“國家買斷”，通過“在定密后視企業利益受限制的具體情況予以適當的補償”的方式，似乎可獲得補償的幾率要大一些。但是，除上述提到的保密成本補償可操作外，如何判斷商業秘密產生者“利益受限制”以及怎樣做到補償“適當”，同樣很難解決。

且不論屬于“利益受限制的具體情況”的標準涵蓋哪些情形。如何舉證就是個左右為難的問題。“視企業利益受限制的具體情況”的含義表明，要想得到補償，須有發生“具體情況”的證據。那么證據由誰提供？若要求國家花費成本和人力隨時主動關注、了解每一項被定為國家秘密的商業秘密的有關“具體情況”的發生，是不現實的。所以應當主要是商業秘密產生者提供證據，由國家核實。在這一點上類似于前述的美國針對屬于私人的保密專利所設立的補償機制運作。但是，美國的機制是建立在發明人仍擁有所有權的基礎之上的。若我們的做法是，將商業秘密收歸國有后，還要原商業秘密產生者提供可獲得補償的舉證的話，則顯失公平。難以平復商業秘密產生者的委屈，生發抵觸感在所難免。

補償如何做到“適當”，也是個兩難問題。例如，商業秘密被定為國家秘密后，既然所有權歸國家，政府就可以代表國家將該國家秘密傳遞給某項政府合同的承包商使用。而且，有可能該承包商正好是與該商業秘密產生者競爭政府合同取勝的競爭對手。在所有權歸國家的前提下，這樣做天經地義。然而，這種情況的出現，對于商業秘密產生者可能是很大的利益損失，如果該秘密還是其賴以發展的“看家本領”的話，損失甚至可能是毀滅性的。即便是政府可以采取措施，限制該競爭對手只得在特定合同下使用，以及該秘密解密后所有權歸還給該商業秘密產生者，但由于該商業秘密產生者“家底”已暴露給競爭對手，為后者在有關特定技術方面踩著前者超過或領先前者提供了可能性，前者技術能力上的比較優勢可能就此喪失。此后無論在政府合同還是商業市場的競爭中，其潛在的利益損失也許仍難以估計。所以，站在商業秘密產生者角度，為消除這種不公平，“適當”的補償金額應足夠大，接近買斷的價格都不為過。而站在政府角度，從全局以及后續效應考慮，補償金額超過一定限度，可能就不“適當”了。

總之，在所有權收歸國家所有的前提下，補償之路對于國家來說，很不好走，在商業秘密產生者來看，仍然風險重重。補償問題并非那么好解決。商業秘密產生者的擔心難以消除，有密不報的現象就難以消除，所希望的國家利益的實現就打上問號。

根據美國的經驗，國防采辦必須很重視知識產權的適當保護。因為，“吸引商業公司在關鍵研究工作上與軍方合作”，至關“將先進的技術方案嵌入武器系統和管理系統中去”的“政府真正利益所在”；“（經常是）公司不會考慮以危及屬于自己所有的知識產權為代價”，來參與政府合同3.見美國國防部合同知識產權問題指南。Intellectual Property: Navigating Through Commercial Waters——Issues And Solutions When Negotiating Intellectual Property With Commercial Companies. Office of the Under Secretary of Defense For Acquisition, Technology and Logistics. October 15 2001. 前言部分。；而且，“專營國防的市場并未大到足以支持一個專門的工業基礎”4.同上，第三章。。而國防采辦知識產權保護最著重的，就是商業秘密的保護。美國國防部經過多年國防采辦實踐，總結出的采辦隊伍應遵循的五項“核心知識產權原則”5.同上，第一章。中，有四項的內容，都是主要圍繞保護承包商的商業秘密和獲取適當的政府許可權之間的平衡關系處置，提出政策指導方針。為消除商業公司關于國防合同含有諸多知識產權“陷阱”的顧慮，還不斷完善保護承包商知識產權的具體做法，以創造更為開放的國防合同競爭環境6.同上，第四章。。

我們今天面對的形勢是，國防科研主體已呈多元化，推進軍民融合式發展是必由之路。因此美國的經驗值得我們參考借鑒。

筆者認為，采取商業秘密被定為國家秘密后一概歸國家所有的做法，所實行的國防科研管理，即使加上“補償”等措施的修修補補，仍舊只是行政管理，與傳統的計劃管理體制并無實質區別，應對不了國防科研主體已呈多元化的形勢發展。若要待到解密后再“轉化”為商業秘密，實際上等于說，對于國防研發活動（主要是涉密武器裝備的研發），基本不考慮商業秘密這種方式的知識產權管理。然而，

參照上述美國的經驗，我們可以確定的是，國防專利代替不了國防技術秘密，僅僅依靠專利手段的國防知識產權管理，將是“缺胳膊少腿的”國防知識產權管理。按這種做法，由于處于國家秘密狀態下的技術信息無法適用商業秘密的法律管理手段，與政府的國防知識產權戰略的本質要求并非吻合，所帶來的影響與這類活動的科學管理目標相背離。表現在：

不利于武器裝備自主創新。可以預料，在高懸的“商業秘密被定為國家秘密后歸國家所有”之劍面前，至少部分科研主體，例如不依賴政府合同市場也能很好生存的高科技企業，會因技術秘密的利益風險而對政府國防合同望而卻步。即使參與的，也將在獻出自己的可供國防用途開發的技術的問題上，掂量再三，有所保留。此外，民用企業主動考慮其技術秘密能否有助于解決國防問題的積極性將受到遏制。相應地，武器裝備自主創新活動將缺失潛在的一股生力。

不利于建立健全武器裝備研究開發的競爭機制。市場競爭與知識產權保護密不可分，武器裝備研發要引入市場競爭機制，真正意義上的知識產權保護的管理措施就必不可少。缺少潛在合同承包商的參與，合同競爭所希望帶來的資源配置效果就受影響。

不利于推動武器裝備科研生產體系的軍民融合。如今，發達國家在高技術武器研發方面具有超高的軍民融合度，比如美國的關鍵技術中有80%左右軍民重疊，韓國80%以上的軍工企業是軍民結合型企業，日本15%的制造業轉產坦克后年產量可達3 萬輛，而我國軍用和民用的科研體系還存在著融合度不高以及力量分散的現象。要改變這種局面，縮小與發達國家的差距，就要進一步建立和完善軍民融合的科技創新體系，提高軍民技術的通用性、兼容性和互補性，進而使軍民科技水平的整體提升。謀求國家安全和經濟社會雙重效益【8】。然而，上述兩項不利，實際上也導致不利于建立民用創新的技術秘密向軍用尤其是涉密武器系統研發領域轉移的有效機制，從而影響到軍民科技資源的集成與融合。

綜上所述，“商業秘密被定為國家秘密后歸國家所有”，并不符合國家的根本利益。既然上述“不利”等問題的癥結在此，那么，被確定為國家秘密的商業秘密可以不被收歸國有，就是解決問題的出路所在。應當樹立“歸商業秘密產生者所有為原則、歸國家所有為例外”的觀念。

在這樣的原則下，商業秘密被確定為國家秘密后，其所有人在保密法的約束范圍內，依據商業秘密的法律保護自身利益。政府的行為受到商業秘密法律約束的情況下，商業秘密所有者參與國家任務的利益風險大大降低，投身政府保密合同競爭的積極性將得到實質性的激勵。而且，合同競爭者為證明其技術方案的國防價值，可能不僅是愿意，甚至有的希望其有關商業秘密被定為國家秘密。政府一方則依法制定合理的權利分配規則，獲取或購買必要的許可權，維護國家經濟利益。例如，對于武器裝備后續保障或擴大再生產，出現原承包商不愿意以合理價格承擔或無力承擔的情況時，應保障政府可以進行合同招標，許可第二來源使用原承包商的商業秘密。此時，在公平公正的意義上，第二來源已不能被視為與原承包商“搶生意”的競爭對手。

凡事總是會有例外。不排除某些特殊情形下，由國家取得被定為國家秘密的技術秘密的所有權，更符合國家利益。這需要結合今后的實踐深入研究。

【1】《保密法比較研究》課題組.《保密法比較研究》[M].金城出版社，2001.1:137.

【2】同【1】

【3】彭志.簡析國家秘密的財產屬性[J].《法制與社會》，2009,3.

【4】楊海等.美國國防合同下政府投資產生的涉密知識產權歸屬考證[J].《電子知識產權》，2011.12.

【5】同【1】:140-142

【6】同上:141

【7】同上:142

【8】吉炳軒.軍民融合——富國強軍之道[N].解放軍報，2010 -12-26（7）.