我國雙邊貿易協定知識產權條款的分析及其完善*

文 / 衣淑玲

知識產權的海外保護已經成為許多國家知識產權戰略的重要目標，成為完善其本國知識產權制度的重要內容。從國際范圍來看，在知識產權海外保護的法律體系中，雙邊貿易協定（Bilateral Free Trade Agreement, BFTA）已成為其重要部分。就我國知識產權戰略措施的實施而言，在健全和完善我國知識產權海外保護法律體系的過程中，非常必要的一個方面，就是對BFTA知識產權條款及其發展趨勢進行全面的分析。

一、BFTA的新發展

自20世紀90年代初以來，國際經貿關系中的雙邊、區域談判活動非常活躍，產生了大量的自由貿易協定。截至2011年5月，通報了WTO的區域貿易協定（RTA）有489個。在這些RTA中，BFTA和局部的自由貿易協定（partial scope agreements）占到90%以上，關稅同盟只占了不到10%。1.相關資料參見http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm, 2011-7-26.本次RTA的發展熱潮是繼20世紀50年代后的第三次熱潮，又被稱為“新區域主義浪潮”。與傳統的BFTA相比，這些新興的BFTA在締約主體、調整范圍方面發生了很大的變化。2.與傳統RTA相比，這些新興的協定不限于一定區域內，即不限于鄰國間簽訂的協定，而是包括所有跨地區、跨大洋的國家、國際組織等主體間簽訂的協定；同時，這類協定的內涵也與傳統RTA有別。從締約主體來看，美國、歐盟、日本等WTO發達成員與發展中國家簽訂的南北間BFTA構成了全球BFTA的主體。它們之間緊密合作的新型的區域主義模式（南北型），成為全球化背景下“新區域主義”發展的主要動力源泉。【1】在這種區域浪潮的推動下，發展中國家也積極參與其中。BFTA的締結和雙邊自由貿易區的建立成為各國對外經貿戰略的重要內容。

新興的BFTA明顯表現出綜合性的特征。除了傳統的貨物貿易議題之外，服務貿易、投資、知識產權、環境保護等議題都成了它的重要內容，即所謂的“WTO-plus”協議。根據筆者對美國、歐盟（EU）、日本、印度及我國等具有代表性的WTO成員所締結的BFTA的考查，發達成員晚近簽訂的BFTA中有關知識產權保護的條款不斷增加，相較而言，印度、我國的BFTA的相關規定則明顯不足。

總體來看，發達國家的BFTA戰略和知識產權戰略都將BFTA作為加強知識產權海外保護的重要手段。例如，美國2002年通過的《雙邊貿易促進授權法》授權行政機構以“快車道”（fast track）程序與其貿易伙伴締結貿易協定，并明確規定了與貿易有關的知識產權的談判目標，總的說來就是鼓勵貿易伙伴同意按照美國法律的標準保護知識產權。2007年，美國政府與國會達成兩黨協議，一致同意利用與發展中國家締結的自由貿易協定加強知識產權的海外保護，建立一個全面的、更高標準的知識產權保護框架，尤其是進一步加強貿易伙伴市場中對美國專利藥品的保護。【2】又如，日本2002發布的BFTA戰略也將知識產權保護列為BFTA的主要內容之一。【3】

根據對主要貿易國家BFTA實踐的考查，可以預見的是，知識產權將逐漸成為所有BFTA談判的重要議題。

二、BFTA的知識產權條款

從美國、歐盟、日本以及我國的BFTA來看，其有關知識產權保護的實體性條款日益詳盡。

美式BFTA一般包含專門的條款或章節規定知識產權的保護、執法、爭端解決和合作問題，對協定成員的知識產權保護標準作出具體規定。例如，美國－約旦BFTA第4條關于知識產權的規定包括：該協定條款與《世界知識產權組織版權公約》（WCT）、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）等其他國際知識產權條約的關系、國民待遇原則、受保護知識產權的類別、與某些管制產品相關的措施、知識產權執法等事項。就知識產權而言，該條款涵括了專利、版權及鄰接權、商標、地理標志等所有類型的知識產權。

E U及其成員國所締結的B F T A的知識產權條款首先規定，締約各方應當根據“最高國際標準”（the highest international standards）確保對知識產權給予充分、有效的保護。3. 上述協定沒有對“最高國際標準”作出明確解釋。此外，還規定了該協定與《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）、WCT等其他國際知識產權條約的關系、受保護知識產權的類別、知識產權合作等事項。日式BFTA的知識產權條款與美式BFTA的規定基本相同。

發展中國家之間締結的BFTA往往原則上規定知識產權合作、科技合作中知識產權的保護和分配等問題，例如2005年印度－新加坡《全面經濟合作協定》的規定。相較而言，發展中國家與發達國家之間締結的BFTA對于知識產權問題的規定更為具體。

第一個與我國進行自由貿易區談判的是東盟。2004年，我國與東盟締結的《全面經濟合作框架協議》第二部分明確規定，知識產權合作是締約各方重要的合作領域。2005年中國－智利BFTA第11條、第111條規定了與邊境措施有關的特別要求、知識產權合作的目標和途徑。2006年中國－巴基斯坦BFTA第10條規定了與邊境措施有關的特別要求。2008年中國－新西蘭BFTA第2條規定，本協定的目標之一就是根據TRIPS 協定的規定，在各方境內提供知識產權保護和執法，鞏固并加強知識產權合作。該協定第12章專章規定了受保護知識產權的范圍、利益平衡原則、透明度義務、該協定與TRIPS協定等其他國際知識產權條約的關系、合作和能力建設、傳統知識等的保護以及爭端解決等事項。2008年中國－秘魯BFTA也設專章（第11章）作了相應規定。

通過對BFTA的歷時性分析可以看出，BFTA的知識產權條款日益完善，保護范圍日益廣泛，保護標準日益提高。

第一，BFTA涵括的國際知識產權條約增加了。例如，除WCT、WPPT等之外，2007年美國－韓國BFTA（第18.1條）要求締約雙方必須參加1979年修訂的《專利合作條約》、1974年《發送衛星傳輸信號布魯塞爾公約》、1994年《商標法條約》等國際知識產權條約。

第二，規定了透明度義務。美國－韓國BFTA（第18.1條）要求締約雙方必須確保以書面形式公開與知識產權的保護或執法相關的法律、法規和程序，如果某些地方不能使公眾方便地獲得出版物，那么締約方必須采取措施使得權利所有人能夠了解上述法律法規。

第三，受保護的知識產權的范圍擴大了。美國－韓國BFTA要求保護域名（第18.3條）、加密節目運載衛星信號或有線信號（第18.7條）。另如，2005年美國－秘魯BFTA還就傳統知識的保護問題做出了規定。

第四，知識產權的保護標準提高了。美國－韓國BFTA對商標、專利等知識產權規定了更高水平的保護標準。

第五，規定了知識產權合作義務。例如，2004年EU－敘利亞聯系協定第100條規定了雙方在知識產權保護與執法的立法、防止權利濫用、能力建設等方面的合作事項。又如，《日本－新加坡新時代經濟伙伴關系協定》第96條詳細規定了知識產權合作的領域和形式。

第六，知識產權執法的規定更加細致。美國－韓國BFTA第18.10條對知識產權執法的一般義務，民事、行政、刑事程序及救濟，替代性爭端解決程序，臨時措施，邊境措施（有關的特殊要求）等事項做了細致的規定。

最后，在BFTA關于投資的專章規定中，“投資”或“投資財產”的范圍中往往包括了知識產權。這樣，知識產權同時享受BFTA對“投資”的保護。

總之，在后WTO時期，發展中國家之間或者發展中國家與新興經濟體（如新加坡）之間簽訂的自由貿易協定只是象征性地提及知識產權，協定更注重開放市場，而無意在貿易伙伴之間建立“TRIPS－附加”（TRIPS-plus）的法律框架，但發展中國家與美國和歐盟簽訂的自由貿易協定使發展中國家被迫接受更加嚴苛的知識產權保護和執法體制。【4】

三、BFTA知識產權條款的發展趨勢

通過對BFTA的歷時性和共時性分析可以看出，BFTA知識產權條款的發展呈現出以下趨勢：

首先，知識產權條款的內容更加完備。晚近，BFTA基本上設立了專章對知識產權的有關問題作出規定。

其次，發達國家主導的BFTA知識產權條款體現了“TRIPS－附加”標準4.即在TRIPS協定規定的保護標準之上所確立的更高標準。，而且，“TRIPS－附加”的內容基本上是發達國家（尤為美國和歐盟）域內法的翻版和移植。【5】例如，在美式BFTA中，暫時復制獲得了保護；作品的所有存儲形式，無論是否能夠從其獲得新的復制品，都可以獲得保護。無疑，這是美國在向外推行其法律保護水平。【6】歐盟雙邊安排中對生物技術發明和數據庫的保護則分別源自歐共體生物技術發明保護指令和數據庫法律保護指令。【7】在“TRIPS－附加”協定中，TRIPS協定彈性條款中的原則性條款被具體化，模糊性條款被精確化，授權性條款被義務化，待議性條款被規范化，從而壓縮了發展中成員方依TRIPS協定而享有的自主立法空間。【8】尤其是，發展中國家維護公共利益的自主立法和政策選擇的自由受到了限制。

從WTO成立之后發達國家的對外貿易戰略和知識產權國際保護的總體趨勢來看，“TRIPS－附加”是發達國家主導的雙邊或多邊安排中總的法律框架和政策導向。美國主導的雙邊協定具有累積性質，且根據各國比較優勢的不同而對諸具體協定的知識產權標準進行重新調整，其“TRIPS－附加”的特性隨著每一個新協定的締結而日趨強化。【9】而且，美國等發達國家正在推動一項名為《反假冒貿易協定》的諸邊協定的談判，旨在將現有的“TRIPS－附加”標準或“TRIPS-之外”（TRIPS-extra）標準多邊化。5.“TRIPS-之外”標準即在TRIPS協定規定的保護標準之外所確立的附加標準。

第三，BFTA與雙邊知識產權協定、雙邊投資協定（BIT）、RTA、多邊條約一起構成了一個保護標準“只進不退”、逐步遞增的保護網絡，形成知識產權保護的棘輪機制。這些條約在全球范圍內的爆炸性增長產生的累積效應以及它們所規定的最低保護標準原則使得它們所確立的標準構成了后TRIPS時代知識產權國際保護的新標準。【10】

四、我國BFTA知識產權條款的不足

通過對BFTA的共時性分析可以看出，與發達國家或國際組織締結的協定相比，發展中國家之間締結的協定關于知識產權的規定不夠完備。就我國BFTA的知識產權條款而言，其不足主要體現為：

首先，缺乏締約范本。為了降低談判成本，發達國家往往預先制定了BFTA、BIT等雙邊經濟協定的范本。我國則缺乏這一方面的準備。

其次，條約規定不一致。目前，只有與新西蘭、秘魯締結的BFTA對知識產權問題作出了較為具體的規定，但是，同年與新加坡締結的BFTA卻沒有作出規定。而且，前述兩個協定的相關內容并不統一。例如，與秘魯締結的BFTA沒有規定受保護知識產權的范圍及爭端解決等事項，卻專門規定了地理標志；兩者在透明度義務、合作和能力建設、傳統知識等的保護以及屬于投資的知識產權的范圍等事項上的規定均不統一。

再次，條約規定不夠具體、細致。1. 涵括的國際知識產權條約不夠明確。例如，前述兩個協定僅規定，各方重申對TRIPS 協定及雙方參加的與知識產權相關的其他多邊協定的承諾，但是并未說明并入的國際知識產權條約的范圍。2. 保護標準不夠明確。我國-新西蘭BFTA第161條第3款規定，為本章之目的，TRIPS協定經必要修改后并入本協定，構成本協定的一部分。但是，協定并未明確對TRIPS 協定做何種必要修改。3. 執法措施不具體。我國—新西蘭BFTA未對知識產權執法措施做出規定；我國-秘魯BFTA也只規定了與邊境措施有關的特別要求。4. 傳統知識的保護。我國－新西蘭BFTA第165條規定，各方可根據其國際義務，采取適當的措施保護遺傳資源、傳統知識和民間傳說。我國－秘魯BFTA第145條則規定，各締約方可以根據其國際義務和國內立法，采取適當的措施保護遺傳資源、傳統知識和民間文藝。兩者的規定并不一致。而且，作為傳統知識等傳統資源豐富的發展中國家，我國有必要在雙邊談判中就其保護問題，尤其是知識產權保護問題進行更為具體的談判，這有助于我國參與WTO、世界知識產權組織（WIPO）中傳統知識保護的談判，增強談判能力。

五、訂立BFTA知識產權條款應注意的問題

隨著知識產權保護棘輪機制的逐步形成，BFTA的知識產權條款及其并入的國際知識產權條約無疑會為條約締約方知識產權的海外保護提供有效保障。BFTA網絡已經形成了復雜的“軸心－輻條”格局，其中的軸心國家（發達國家）對知識產權保護制度的發展產生了支配性的影響。在它們的主導下，知識產權保護標準日益呈現“TRIPS－附加”或“TRIPS－之外”的特征。這將進一步壓縮發展中國家促進本國發展、維護公共利益的政策空間。為了更好地維護國家和企業利益，同時，也為了有效地實施自己的發展政策和維護公共利益，我國必須重視BFTA發展中知識產權的保護問題，尤其是在以下方面：

（一）在BFTA戰略中注重知識產權的海外保護

在WTO多邊自由化進展緩慢之際，締結BFTA是促進我國整體經濟發展的最佳選擇。我國的主要貿易伙伴大多是亞太經合組織成員，我國應該制定一個參與亞太區域內BFTA “軸心－輻條”格局的完整策略，并且要注重通過此類條約來加強知識產權的海外保護。為了保證BFTA能夠有效地發揮促進我國知識產權海外保護的作用，在締結BFTA時，我國應當著重考慮那些與我國企業對外經貿、投資關系密切的國家，對其知識產權法制進行考察、評估，并考察我國企業知識產權在其受保護的情況，針對實際情況進行談判，做到有的放矢。基于這些要求，我國應當制定并不斷完善自己的BFTA范本。為此，我國應當密切跟蹤和關注全球以及亞太區域內BFTA的發展態勢，把握其最新動態和特點。

值得注意的是，在簽訂BFTA時，一方面要注意協定的投資專章關于“投資”定義中知識產權的范圍與知識產權專章中所規定的范圍應當保持一致，另一方面，還要注意確保與其他BFTA以及BIT的知識產權條款的一致性。換言之，我國應該努力維持對外政策的一致性。例如，我國－新西蘭BFTA第135條規定，投資是指一方投資者在另一方境內直接或間接投入的各種資產，包括但不限于：知識產權，特別是版權、專利權和工業設計、商標、商名、工藝流程、貿易和商業秘密、專有技術及商譽。而協定第159條規定，知識產權是指TRIPS協定定義的版權及相關權利，以及對商標、地理標識、工業設計、專利、集成電路布圖設計及植物品種的權利。協定并未明確這兩項條款所規定的知識產權之間的關系。此外，2007年我國－韓國BIT則規定，納入投資的知識產權包括著作權、商標、專利、工業設計、工藝流程、專有技術、商業秘密、商名和商譽。從協定文本來看，BFTA與BIT所規定的知識產權的范圍并不完全一致。如果BFTA不能與其他雙邊、區域、多邊經濟協定的相關條款進行很好的協調，那么，我國不僅將會因之承擔更多的保護知識產權的義務，而且可能導致條約沖突的情況。

（二）選擇適當的協調模式

正如Ivo. E. Schwartz 博士在評價歐盟商標協調機制時所說的那樣：“一個旨在為其全體企業創造一個單一環境而創立的經濟共同體，遲早應當為其各企業提供一個與其內部市場的領土范圍相對應的商標制度。”【11】在自由貿易區的建立乃至經濟一體化的過程中，協調乃至統一的知識產權制度是自由貿易區法制的重要組成部分。在對外締結BFTA的過程中，由于參與協調運作的各國之間在法制傳統、實體規范、風俗習慣、經濟水平、社會制度等方面差異較大，法制的協調將是一個階段性的發展進程。從目前的締約實踐來看，我國與締約對方共同參加的多邊國際條約，包括TRIPS協定、WIPO管理的國際知識產權條約等，可以作為制度協調的最低標準。同時，我國要加強與知識產權法制健全的國家之間的知識產權執法合作。

知識產權政策選擇是雙邊知識產權合作水平、實效和機制形成的決定性因素。中國與其他國家或國際組織知識產權合作的政策目標，就是要從我國知識產權的發展和保護狀況出發，在綜合考慮適應知識產權法全球化、推進區域知識產權保護一體化進程的基礎上，發展對外知識產權的合作。在合作中，我國應當充分考慮彼此的國情、技術、經濟和社會所處的發展階段, 重視知識產權的民族自利性要求。【12】

（三）保留利于國家利益、人民利益的政策空間

我國與新西蘭、秘魯簽訂的BFTA都規定了知識產權保護的社會福利目的和利益平衡原則。為此，在未來BFTA的談判中，我國必需考慮如何將BFTA知識產權條款的制定與我國的經濟發展政策更好地結合起來，保證自己的自主立法空間和政策選擇自由。如何找到一個以發展為導向的平衡點是我國締結BFTA時面臨的挑戰，換言之，BFTA既要能加強知識產權的海外保護，又要確實促進我國的發展政策。因此，我國必須提高分析條約義務的能力。

另一方面，我國還必須積極努力遏制發達國家過分強化知識產權國際保護標準的強勢主導，要注意避免“TRIPS－附加”標準，慎重對待BFTA中知識產權條款的訂立。

總之，與知識產權法制不太完善的發展中國家締約，我國應當努力爭取提高其知識產權保護標準，使其達致一個合理的保護水平，或者與我國的保護水平相當。當然，與發達國家締約時，則要力爭抵制其過分的保護要求，堅持與我國社會、經濟發展水平相適應的知識產權保護水平，為我國知識產權戰略的實施以及知識產權制度的變革爭取足夠充分的時間與空間。在我國經濟實力尚無法與發達國家抗衡的今天，我們能夠做的就是研究如何擴大知識產權的全球化正效應，限制其負效應。【13】

六、我國BFTA知識產權條款應包括的內容

我國正在與澳大利亞、海合會、南部非洲關稅同盟、冰島、挪威等國家和國際組織進行BFTA的談判，正在進行與韓國、印度等國締結BFTA的可行性研究，知識產權保護是其中的重要議題。綜上所述，我國BFTA知識產權條款應該在如下方面進行完善：

首先，BFTA應當明確受保護知識產權的具體范圍，而且要說明屬于投資的知識產權與知識產權專章中所規定的保護范圍的關系。另外，還應當明確所要并入的國際知識產權條約。這有助于增強條約的確定性。

其次，就知識產權的具體保護而言，其目標應當是建立明確、協調或統一的知識產權制度。例如，有學者提出，中國和東盟諸國知識產權協調保護體系的制度設計，以協調實體法和統一注冊制度為最終目標。具體而言，可以在借鑒其他國家或地區的成功實踐經驗的基礎上，分階段實現中國和東盟諸國間知識產權制度的協調運行。【14】目前，只有我國-秘魯BFTA就地理標志的保護作了較為具體的規定。

再次，為了更好地維護我國發展利益，為了平衡發展中國家知識產權領域的明顯弱勢，我國應當在中秘協定的基礎上繼續充實關于傳統知識等傳統資源保護的條款范本，對其保護方式做出明確規定。在與其他傳統資源豐富的發展中國家締結BFTA時，我國應當與之進行積極細致的談判。實際上，這也是為WTO、WIPO等框架下的多邊談判做準備，提升談判能力。當然，這首先需要我國國內立法的完善，尤其是傳統知識等的知識產權保護問題。

美式BFTA的知識產權附件規定了傳統知識的合同保護方式。有學者認為，這些規定具有強烈的示范效應和先例意義，它不但剝奪了相關發展中國家保護傳統知識的寶貴權利，而且也給其他正在或準備與美國簽訂包含知識產權保護內容的自由貿易協定的發展中國家帶來了強大壓力。【15】對此，我們要高度重視和引起警惕，防止美國以此對抗WTO、WIPO中關于傳統知識知識產權保護的談判。

復次，我國BFTA對于知識產權執法問題沒有做出具體規定。公正、高效的知識產權執法機制是知識產權得到有效保護的保證，全面、嚴格的執行措施應當成為我國BFTA知識產權條款的重要部分。為此，有關透明度義務的規定應當進一步具體化。此外，為了保證協定知識產權制度的有效執行，還應該考慮建立執行理事會等相關的組織機構。

最后，BFTA應當明確締約方之間知識產權爭端的解決機制。我國—新西蘭BFTA規定了磋商、仲裁以及WTO爭端解決機制等爭端解決途徑，不過，它只就磋商程序作出了針對知識產權爭端的專門規定。對此，有學者提出，我國應尋求建立一個包含司法化的知識產權爭端解決機制，具體可以考慮建立一個全面、終局的解決經濟爭端的體制與機制的同時，對知識產權、貨物、服務爭端分別適用不同的解決機制。因為，如果知識產權爭端解決與貨物、服務爭端一起統一在一個程序中，雖可避免當爭端在貨物、服務、知識產權等方面有重疊時潛在的程序沖突，但各類爭端有其特殊性，要設計一套爭端解決機制很好地解決各類爭端，其難度（包括執行難）很大。如果針對知識產權設計單獨的爭端解決機制，其針對性強，更有利于爭端的解決。在爭端解決機制的具體適用方面，當適用專門的知識產權爭端解決機制尚不能解決爭端時，當事國可提請最高爭端解決機構復查。【16】這些建議值得我國在締結條約時考慮。

就知識產權保護的社會福利目的和利益平衡原則而言，現有協定的規定是值得肯定的。知識產權保護的目標、原則以及禁止濫用知識產權的條款、與公共健康有關的條款都應當成為BFTA的必備條款，限制損害公共利益和社會福利的市場行為，防止惡性競爭。

作為自由貿易協定的重要組成，區域貿易協定也是我國對外貿易發展的重要工具，上述建議同樣適用于我國締結此類協定的實踐。

【1】鄭先武.“新區域主義”的核心特征 [J].國際觀察，2007，（5）：59.

【2】See Bipartisan Agreement on Trade Policy: Intellectual Property , http://www.ustr.gov/ Benefits_of_Trade/Section_Index.html,2011-8-3.

【3】參見金永洙，徐芳.日本的FTA戰略動向及其對中國的影響[J].日本學論壇，2006，（1）：29-35.

【4】張建邦.“TRIPS－遞增”協定：類型化與特征分析（上）[J].世界貿易組織動態與研究，2008，（5）：26.

【5】張建邦.“TRIPS－遞增”協定：類型化與特征分析（下）[J].世界貿易組織動態與研究，2008，（6）：26.

【6】參見胡玉章.《澳美自由貿易協定》對復制權保護的強化 [J].電子知識產權，2004，（12）：41-42.

【7】張建邦.“TRIPS－遞增”協定：類型化與特征分析（下）[J].世界貿易組織動態與研究，2008，（6）：26.

【8】古祖雪，揭捷.“TRIPS-plus”協定：特征、影響與我國的對策[J].求索，2008，（8）：138.

【9】張建邦.“TRIPS－遞增”協定：類型化與特征分析（上）[J].世界貿易組織動態與研究，2008，（5）：25.

【10】See Peter Drahos: Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/ study_papers/sp8_drahos_study.pdf,2011-8-8.

【11】轉引自柳福東，蔣慧.中國和東盟諸國知識產權制度協調模式研究[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2005，（2）：74.

【12】陳宗波，陳祖權.中國——東盟知識產權合作的現實基礎與法律進路[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2005，（2）：69.

【13】陳宗波，陳祖權.中國——東盟知識產權合作的現實基礎與法律進路[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2005，（2）：70.

【14】柳福東，蔣慧.中國和東盟諸國知識產權制度協調模式研究[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2005，（2）：78.

【15】魏艷茹.晚近美式自由貿易協定中的傳統知識保護研究[J].世界知識產權，2007，（2）：91.

【16】陳宗波，陳祖權.中國——東盟知識產權合作的現實基礎與法律進路[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2005，（2）：72.