證劵、期貨內幕交易犯罪若干問題研究＊——以內幕交易、泄露內幕信息罪為視角

劉愛童

（武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢430070）

證劵、期貨內幕交易犯罪若干問題研究＊
——以內幕交易、泄露內幕信息罪為視角

劉愛童

（武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢430070）

對于《刑法》第180條及《刑法修正案》第4條（1999年12月25日全國人大常委會通過）規定的證券、期貨內幕交易犯罪行為，“兩高”司法解釋將其罪名確定為“內幕交易、泄露內幕信息罪”。這一司法罪名，在刑法罪數理論上稱之為概括罪名。在司法適用中，只能按一罪認定，不實行數罪并罰。而修訂后的《刑法》第180條規定了證券內幕交易和期貨內幕交易兩種犯罪，則應分別確立罪名，按數罪論處。對此提出質疑，并就證券、期貨中“內幕信息”的認定，犯罪主體范圍的界定，內幕交易行為的樣態等方面進行了探討。

證劵；期貨；內幕交易；內幕信息

證劵交易和期貨交易雖然都屬金融業務范圍，但證劵和期貨畢竟是兩類不同的金融工具，必須嚴格加以區分。就實質而言，證劵本質是資產的所有權憑證，而期貨既不是“貨”，也不是所有權憑證，而是“貨”的合約，亦可謂“貨”的購銷合同［1］。但鑒于證劵交易和期貨交易在違法行為上存在一定共性，在犯罪構成和社會危害方面十分相似，現行《刑法》（包括《刑法修正案》）將這兩種類似性質的行為均在同一法條中加以規定。就《刑法》第180條之規定，司法罪名為“內幕交易、泄露內幕信息罪”。這一罪名，在刑法理論上稱之為概括罪名。在司法適用中，只能按一罪認定，不實行數罪并罰。現在的問題是，這一司法罪名符不符合立法旨意和“罪刑相適應”原則。

一、對司法罪名的質疑

所謂司法罪名，是指最高司法機關通過司法解釋所確立的罪名，它對司法機關辦理刑事案件具有約束力［2］359。也有學者將這種通過有權解釋的機關對刑法分則的每一個罪刑所含具體罪名作出解釋的方式，稱為罪名解釋式模式。認為這種模式不屬于罪名立法模式，而是罪名立法模式之外的一種新模式［3］。易言之，司法罪名是有權解釋的機關就法條規定的內容在自己理解的基礎上所作出的解釋，雖然也具有法律效力，但僅適用于司法機關辦理刑事案件。它與立法罪名在法律執行時的不可質疑性是不同的。“兩高”將《刑法》第180條及《刑法修正案》所述行為之罪名規定為“內幕交易、泄露內幕信息罪”，就存在司法罪名是否符合立法精神的問題。

為什么會提出這個問題？因為這關系到此罪的定罪和量刑問題。按照我國的刑罰制度，一罪施刑最高不超過15年，但數罪并罰可至20年。按2011年頒布的《刑法修正案（八）》，總和刑期在35年以上的，最高刑期可至25年。那么《刑法》對該條的規定，究竟是一罪，還是數罪？需認真研究。正如有學者指出，應當注意的是，刑法分則有些條文規定了兩種以上的行為，其中有的是一個犯罪有供選擇的幾個基本罪狀（如刑法第347條的走私、販賣、運輸、制造毒品罪），有的則是幾個犯罪的基本罪狀（如刑法第247條的刑訊逼供罪、暴力取證罪）。這是研究罪刑各論所不能忽視的［4］495。后者所涉的是在一個法條內規定了數個犯罪行為，是屬數罪，應相應定數個罪名的問題。

那么，如何判定在一個法條中有多個行為規定時，怎樣確定是一罪還是數罪？這涉及到罪數判斷的標準問題。在刑法理論上，關于罪數判斷標準，眾說紛紜。但我國刑法通說堅持的是犯罪構成標準說［2］199。有學者指出，在以犯罪構成標準說為基礎的同時，還需考察一下幾點：其一，對幾次相同的犯罪行為能否進行一次評價？如果能得出肯定結論，原則上就以一罪論處；其二，對一個犯罪的法律評價能否包含對另一犯罪行為的法律評價？如果得出肯定結論，原則上就以一罪論處；其三，是否只對一個法益造成損害？如果得出肯定結論原則上就以一罪論處；其四，行為是否具有持續性與連續性？如果得出肯定結論，原則上也應一罪論處；其五，相關法條所規定的法定刑升格的條件是否包括了數行為？如果包括，則不能認定為數罪，而應適用升格的法定刑以一罪論處［4］364－365。因此，根據《刑法》第180條及相關《刑法修正案》的規定，結合上述有關刑法理論，參考立法背景和國外的立法例，我們認為該條所規定的罪狀應屬“幾個犯罪的基本罪狀”之情形，即在同一法條內規定出了證劵內幕交易和期貨內幕交易兩種不同類型的犯罪，只是由于他們的行為中有共同相似的情形，從立法的技術層面考慮，將這兩種行為規定在一起，不屬“一個犯罪行為有供選擇的幾個基本罪狀”的情形。所以，本條所規定的犯罪是數罪，而不是一罪。其理由如下。

第一，證劵內幕交易與期貨內幕交易，其行為侵犯的是不同法益。眾所周知，這些經濟犯罪都屬法定犯，這些犯罪均是以違反它的前置的經濟、行政法律法規為前提。換言之，對這些不同法律法規的違反，也即是對不同法益的侵犯，這正是在經濟犯罪上區分此罪與彼罪重要的標準之一。所以，有學者認為，證劵、期貨犯罪都屬于刑法理論上的法定犯，而此所有的法定犯均是以違反證劵、期貨經濟行政法規為前提的。在有關證劵、期貨法律法規中均應有規定，否則就佷難稱得上是法定犯［5］112。從證劵、期貨的立法實踐過程，對此也作出了有力印證。1997年新修訂的刑法，在刑法分則第三章第四節破壞金融管理秩序罪中首次規定了有關證劵方面的犯罪。因為從1990年我國在上海發行第一支股票和上海證劵交易所宣布成立以來，建立起了一套以國務院行政法規及國務院證劵主管部門規章為補充的全國統一的證劵市場法律法規體系，尤其是醞釀已久的《中華人民共和國證券法》也即將被全國人大常委會通過出臺［6］。因此，對于證券嚴重違規的行為在刑法中規定為犯罪，有了前置的法律基礎。當時，部分人大代表和業內人士曾經提出在新修訂的刑法中注入有關期貨犯罪的內容，由于當時國家尚未制定有關期貨交易管理的實體性的法律、行政法規，期貨犯罪難以準確界定。因此，1997年3月14日第八屆全國人大五次會議通過的修訂后的刑法沒有懲治期貨犯罪內容。1997年中央金融會議后，按照深化金融改革，整頓金融秩序，防止金融風險的總體要求，國務院決定進一步整頓、規范期貨市場，并將發布《期貨交易暫行條例》。后發布的該條例對期貨違法明確規定了行政處罰和行政處分，對其中情節惡劣，造成嚴重后果的，需要定罪處罰。于是，國務院于1999年5月31日提出了《關于懲治期貨犯罪的決定（草案）》的議案，并在草案的第2條設定了適用《刑法》第180條規定的內幕信息交易罪。1999年12月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案》，在第4條中對《刑法》第180條作了修訂，將期貨內幕交易犯罪與證劵內幕交易犯罪在該條中作了并列規定。同時，在其他條文中對有關期貨犯罪作了類似修訂。從以上立法過程看，證券內幕交易和期貨內幕交易首先違反的是不同的前置法律，亦可知，其侵犯的也是不同的法益。

第二，鑒于以上有關我國證券、期貨的立法例，可以看出立法者采用的是刑法典與附屬刑法規定相結合的立法模式［5］120，這種模式一般是由有關證券、期貨法律法規在其條文中具體規定出該行為的情形，并指出情節嚴重，構成犯罪的，要追究刑事責任。而與之相對應，由刑法典將這些犯罪罪狀相類似的犯罪統一在一個法條內加以規定，同時設置相應的法定刑。這與國外對證券、期貨犯罪在附屬刑法中分別列罪，設置法定刑沒有本質區別。因此，我們認為，修改后的《刑法》第180條應屬是“幾個行為的基本罪狀的規定”情形，應按數罪認定，即將證券內幕交易與期貨內幕交易行為分別定罪量刑，而不能把它們作為“概括罪名”或者作為“選擇罪名”給予確定。

第三，從《刑法》第180條所規定的法定刑看，最高刑已達10年。可見，這類犯罪屬嚴重的刑事犯罪，如果行為人僅只實施證券、期貨內幕交易中之一行為，最高刑即可判10年。如果按現所確定的概括式罪名來認定，按一罪論處，那么，行為人分別實施這兩種內幕交易行為，最高刑也只能是10年，顯然，罪不當罰，有違“罪刑一致”之嫌。所以也有學者指出：我國有關刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式仍有些不足之處，建議可以通過司法解釋對證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節分別加以規定，以刑事司法的方式分別對證券犯罪和期貨犯罪的立案標準、起刑點和各種具體情節，作出不同的規定［5］126－127。我們認為，這只是看到問題的一方面，關鍵是司法解釋本身首先是對立法旨意和內容的正確理解和把握，如果在司法解釋上將這兩種貌合神離的內幕交易行為分別以兩個罪名加以確定的話，其他所涉問題，就會迎刃而解。

鑒于以上理由，我們認為修訂后的《刑法》第180條，是規定了證券內幕交易和期貨內幕交易兩種犯罪，應分別確立罪名，按數罪論處。為了下文行文方便，暫將這兩種行為之罪名擬定為“證券內幕交易罪”和“期貨內幕交易罪”。

二、證券、期貨中的“內幕信息”認定

（一）“內幕信息”之標準

根據《刑法》有關“內幕信息的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”之規定，證券、期貨交易的內幕信息應分別按照2005年修訂的《證券法》第75條，1999年國務院發布的《期貨交易管理暫行條例》第70條第12項之規定的內容確定。據此，內幕信息與期貨內幕信息所規定的內涵與外延都存在較大不同。前者所涉及到的是有關公司的經營、財務或者其它對公司證券市場價格有重大影響而尚未公開的信息，后者是指對期貨市場交易價格產生重大影響的政策信息或者客戶資金和交易動向。鑒于證券、期貨市場的復雜性，以上立法例均采用了同一的立法模式，即：在法條中均對“內幕信息”作了定義式的界定，同時，在隨后進行了列舉式的提示性規定。因此，我們在理解證券、期貨內幕信息時，應以這些規定作為界定標準。

學界有種觀點，認為對于《證券法》上所規定出的內幕信息在刑法上并不是必然加以認定，同時，此法上沒有規定為內幕信息的，刑法上也可以認定為內幕信息。理由是：“經濟犯罪的構成要件中往往將經濟行政法前置，在構成要件判斷時應當依據刑法的目的，以法益為指導，進行實質、獨立的判斷”［7］。上述觀點，值得商榷。

首先，《證券法》第75條的立法模式是以基本規定附加提示性的注意模式，此立法例本身并沒有排斥所列的八種“內幕信息”之外，符合基本定義的情形，不為“內幕信息”，他們之間不存在互斥關系；同時，這種立法例也不存在基本規定與提示性的注意性規定有相互矛盾、沖突之處。因而，不存在《證券法》所列八種內幕信息在刑法上不予承認的前提。因此，以上論證應屬偽命題；其次，《刑法》第180條第3款明確規定：“內幕信息”應依照法律、行政法規的規定確定。如果對行政法律法規所規定的“內幕信息”之范圍，可在具體解釋時按照所謂刑法目的進行充實、解釋的話，這有違“罪刑法定”原則。正如有學者所言：在具體解釋時則應堅持形式理性優于實質理性的解釋標準，以防止司法擅斷的發生［8］。《刑法修正案（七）》第2條第2款新增加的利用未公開信息交易罪，就將金融機關有關人員人員違反規定利用職務便利獲取內幕信息以外未公開的信息從事證券、期貨價交易活動，作為一個新罪加以了規定。這也更加證明了內幕信息的范圍界定，應嚴格按照法律的規定進行認定，不能突破其法定界限。

（二）內幕信息與內幕信息以外尚未公開的信息之區別

內幕信息以外尚未公開的信息（以下簡稱未公開信息）與所規定的證券、期貨的內幕信息區別何在，是值得研究的。

曾有學者在界定“其他未公開信息”時指出：這里所謂的其它未公開信息，是指對證券、期貨市場價格變動具有重要影響且在依法披露前限于少數人知悉的未來投資經營信息［9］。這種界定恰恰是內幕信息與未公開信息二者間具有的共性，而忽略了其差異性。因而，難以達到界定目的。

從二者信息具有的共性看：其一，該類信息均屬于對特定的證券、期貨市場價格變動具有影響的信息，這正是行為人產生犯罪的動機和緣由；其二，該類信息必須是確定的具體的，不能是單純的想象或者推測。不僅要有行為方案，而且要有落實方案的具體計劃、步驟和細則；其三，該類信息必須是尚未公開的信息，即在一定時間和范圍內只有少數人知悉和掌握。所以，從其共同性上是難于找出二者之間的區別。只有從他們的差異性入手，找出其不同點，才能準確把握其屬性，正確認識事物的本質。那么，我們應如何入手呢？我們認為應從行為的性質入手，方能找到解破二者區別的路徑。

所謂利用未公開信息交易行為，從國外立法例看，將這種行為界定為背信之行為，即“相關基金經理利用其在基金公司所任職務的便利，利用非公開的基金投資信息，先于有關基金買入同一公司股票，為自己及其親屬牟取私利”［10］。這種行徑，實質就是依法為他人處理事務者“以謀求自己或第三者利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務，致使他人財產受到損失的行為”［11］。這里“以法律等為他人處理事務人”，就是所受委托之人，在證券、期貨市場中，就是基金投資公司等受投資者委托幫助理財之人。利用本公司未公開的基金投資信息謀利。因此，該行為的著眼點在于行為人違背金融從業人員的受托義務，實質是一種背信行為。雖然這種背信交易行為和內幕交易行為都屬濫用信息便利和優勢，追逐個人私利，但其行為主體和危害作用是不一樣的。從主體看，背信交易行為人與被害人之間具有委托與被委托關系，正因為存在這種關系，行為人之行為侵害的是具體的投資人的利益，因而可表現為個人法益，而內幕交易行為其行為人與被害人之間不存在這種具體的委托關系，所侵犯的法益為不特定的投資人的利益，其表現為社會法益，通過這種社會法益可轉換成對個人法益的侵害。這正是二者相區分的入徑之口。

至于有學者在談到這二者之間區別時所說的內幕信息基本上均與上市公司相關，而“老鼠倉”行為涉及投資信息，大部分涉及的都是非上市公司信息；內幕信息按法律程序應該公開，而“其他未公開信息”并無必須公開的義務，等等［12］。僅僅是從表面形式上給予區分而已。

（三）證券交易內幕信息與期貨交易內幕信息之認定

根據相關法律，證券內幕信息主要來源于上市公司的經營、財物等信息，由于股票是股東向公司投資的權利憑證，雖然在股市上股票的價格也會受交易量的影響，但起決定因素的還是公司本身經營的好壞，效益的高低。因此，公司的經營、財務等信息是直接了解公司經營狀況的重要途徑，也直接影響到該公司股票在股市上的走向。按照《公司法》相關規定，公司應定期向社會公布這些信息。而一些不法者就是千方百計在這些信息尚未公開前搶購或者拋售與該信息有關的股票，從中漁利或者減少損失。但從《期貨交易管理暫行管理條例》第70條第12項的規定看，期貨內幕交易的信息主要是期貨市場管理機關和職能部門制定的政策、決定以及交易動向等。這是由于期貨市場是一個定性的封閉市場，期貨交易實質是合約交易，起到以小博大的作用。由于期貨雙向操作，看漲可以低買高賣，看跌時可先賣出，后買進平倉對沖，因此，期貨市場比現貨市場更抽象、更復雜。但其價格最終還是要受買賣合約雙方實際交易量變化的大小的影響。然而，管理者的有關政策和決議對期貨交易市場的制約，直接影響到交易量大小的變化而使交易價格上下波動。所以，如果說證券交易內幕信息更多的是來源于上市公司內部的經營信息的話，而期貨交易內幕信息而更多的是來源于市場有關管理部門的管理信息。這可以說這是二者之間認定上的一個顯著區別。

三、證券、期貨犯罪主體范圍的界定

本類罪的主體范圍，根據《刑法》第180條第4款之規定：“知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”依據相關規定，這些人員的范圍，包括兩種類型：一是由法律、行政法規的規定確立的知情人員；二是非法獲取內幕信息人員。對于前者人員，在《證券法》第74條和《期貨交易管理暫行條例》第70條第13項中作了明確規定。從這些規定可看出，證券內幕交易的知情人員主要來源于上市公司的管理層和關聯單位、人員及有關管理部門的人員。對于期貨交易的知情人員主要是指由于其管理地位、監督地位或者其職業地位及其他履行職務，能夠接觸或者獲取內幕信息的人員。他們的共同特點是可以通過自身地位和身份合法獲取內幕信息；后者實屬不具有前者地位和身份的人，通過非法途徑獲取內幕信息。所以，有學者將前者稱為內幕人員，將后者稱為非內幕人員［13］。至于有學者提出，刑法在運用經濟行政法規范進行構成要件判斷時，不能完全依附于經濟行政法，而應當遵循相對獨立的判斷標準［7］。對此觀點，一般來說，無大礙。但在《刑法》明確規定了以行政法律法規之規定為確定標準時，就不能再游離于這些法律法規之外進行獨立判斷。我們認為，對內幕人員的范圍，應嚴格按照上述相關的行政法律法規的規定確定。不能游離于這些法律法規之外進行獨立判斷。但對于非內幕人員的范圍，倒是值得探討。下面，將重點討論非內幕人員主體范圍的界定難點。

（一）直接或間接受領人

所謂直接受領人，是指從內幕處直接獲取內幕信息的人，即，第一手內幕信息獲取者。所謂間接受領人，是指從第一手內幕信息獲得者處再獲得的內幕信息的人，其表現為第二手或者第三手，以此類推，可表現為若干手獲得內幕信息的人。在我國，現沒有相關司法解釋明確非內幕人員受刑法規制的范圍。因此，學術界存在爭議。有學者認為：從維護證券市場公利性出發，無論行為人是第幾手獲取該信息，認定為“非法獲取內幕信息人員”是恰當的［7］。另有學者則認為，那些從“直接接收和接觸第一手情報人員”處得到第二手、第三手的“傳來信息人員”，他們沒有保密義務，不能稱為“知情人員”，至于第二手以外的人員如果利用內幕信息進行了股票交易，造成嚴重后果的，可以用行政、民事手段規制［10］。“依法懲治內幕交易的立法目的，‘非法獲取’內幕信息的人員，其范圍應作狹義的理解，即應限于使用非法手段取得信息的第一手獲得者。將從該第一手信息獲得者處得到的第二手、第三手信息的人員，排除在非法獲取內幕信息的人員范圍之外”［14］。

我們認為，對以上觀點均值得商榷。誠然，對現有的法律及司法解釋都沒有限制內幕信息限于第幾手獲取，應屬法官根據具體情況酌定裁定的問題。但有兩個基本事實需認定：一是間接受領人再利用該信息交易時，該信息還尚未喪失內幕信息的屬性，因為信息如果經過好幾手，如一傳十，十傳百，在其流傳過程中漸失內幕信息的保密性，褪變成了公開信息，因此，利用這種信息進行交易，不能認定為內幕交易。反之，雖然經歷了幾手，但該內幕信息仍然局限在狹小的范圍內，保持其具有的秘密性。而利用這些信息進行交易的人，理所當然應受到法律的追究。二是明知是內幕信息而使用，表現出其行為無價值。如果在信息傳遞過程中受領人確實不知道該信息為內幕信息而使用，因無主觀故意，當然也不能將其行為作為犯罪論處。所以，在非內幕人員的界定上不是看其信息經歷了幾手的次數多少，而主要看其利用信息的內幕性，即信息的秘密性是否喪失。同時，還需認定受領人是否明知其使用的信息是內幕信息。

（二）獲取內幕信息的“非法性”

對非內幕人員獲取內幕信息途徑的“非法性”如何理解，在學界中也有較大爭論。爭論的焦點在消極地獲取內幕信息的行為是否具有“非法性”上。有學者認為：“既不合法也不違法獲取信息的人員，利用內幕信息進行交易，或者泄露內幕信息，其所具有的危害性的本質是相同的。當然，在目前法律未作修改的情況下，顯然本不屬非法獲取內幕信息人員，不能成為本罪的犯罪主體”［14］。而有學者則認為，只要不應該知悉內幕的人獲取了該信息，并且利用該信息進行了交易或者泄露該信息，情節嚴重的，均可成立本罪［7］。就后者的觀點，對于“非法獲取”不僅包括“積極”的獲取，也包括“消極”的獲取。兩項相權，我們更贊同后一主張。所謂的“非”，按《現代漢語詞典》的解釋，這里的“非”應釋為“不合于”之意［15］，因此，這里所指的“非法獲取”是不合于法律而獲取，即沒有法律依據而獲取。從內幕信息本身的性質看，它是指除內幕人員之外，嚴禁其他人（無論采取什么形式）獲取或獲知這些內幕信息，以保護信息的秘密性，達到維護證券、期貨市場秩序正常運轉之目的。當然，這里僅僅是指獲取內幕信息的方式不具有法律的依據，謹防不法之徒利用內幕信息從中漁利，是非常必要的一種防范手段。所以，“非法獲取”的形式，既包括“積極”的形式，也包括“消極”的形式。因此不存在介于合法和非法之間消極獲取內幕信息的中性人之說。但是，對于所說的被動獲取內幕信息的人有一個是否使用這些內幕信息的考問，如果僅僅只是獲取了內幕信息，沒有使用更沒有從中漁利，那么，對這些人也沒有非難的可能性。反之，就應承擔相應的刑事責任。

四、證券、期貨內幕交易行為的樣態分析

《刑法修正案（七）》將證券、期貨內幕交易行為規定了三種類型：即利用內幕信息進行證券、期貨買賣；泄露內幕信息；根據內幕信息建議他人進行證券、期貨買賣。通過此次修改，將《刑法》與《證券法》上有關內幕交易行為的規定統一起來，終結了學界在原內幕交易中的“建議行為”是否構成犯罪的爭論。隨著此爭論的終結，圍繞此問題的一些相關爭論，也自然而然地煙消云散。譬如，有學者認為的若僅只是建議他人買賣屬該內幕信息的證券、期貨，并沒有泄露內幕信息者不構成本罪［16］。此次《修正案》以明確將建議他人從事相應內幕交易活動之行為加以規定。根據“在同一法條并列規定的內容不相重復原則”，此處在法條中所規定的“建議買賣內容”應不包括“泄露內幕信息的內容”，作此規定，也正是彌補了原規定中存在的漏洞。即對于行為人自己沒有進行交易，而只是一般建議他人買賣證券、期貨合約，但并沒有泄露內幕信息的，不能以犯罪論處的情形［5］332。但是，有關以下幾個問題，仍然有探討的必要。

（一）構成本罪是否以“利用內幕信息”為必要條件

由于現行刑法并沒有將“利用內幕信息”的內容寫入法條，由此在刑法學界存在不同方觀點。有學者就認為，“利用內幕信息”并不是構成本罪的必要條件［17］。因為在該批次中佷難證明內幕交易者哪筆交易利用了內幕信息，在佷多情況下，對公訴方的指控極為不利［18］。但其相反意見者認為：利用內幕信息進行證券、期貨交易是成立內幕交易犯罪的必要條件之一［18］。仍有學者堅持認為，“利用內幕信息進行證券、期貨交易是成立內幕交易犯罪的必要條件之一”［19］。兩項相較，我們更贊成后者觀點。其理由如下。

第一，從本條立法的實質看，就是行為人利用所持的內幕信息（無論是合法或是非法持有），在該內幕信息未公開之前進行證券、期貨交易，違背了公開、公平原則，就是對不知情的投資者的一種欺詐行為。

第二，從本條的前置法律，即2005年修改的《證券法》第73條禁止的交易行為與第202條有關內幕交易的責任的相關規定，從這兩條規定的內在邏輯關系上探究，也能充分說明“利用內幕信息”，是構成內幕交易犯罪的必要構成要件。如：第73條就明確規定：“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。”而第202條在此基礎上規定：“在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。”雖然在該條中并沒有出現“利用內幕信息”等字句，但結合73條的規定，分析法條之間內在的邏輯聯系，“利用內幕信息”理所當然地屬本條的規定內容。而這次《刑法修正案（七）》對《刑法》180條的修改，正是建立在《證券法》第202條的基礎之上，增補了《刑法》原未規定的“建議他人買賣”的行為。只是將“建議行為”作了“明示、暗示”的改動，使之更加具體，更具有司法的操作性。但其法律的內在聯系之關系應是一致的。

第三，從《刑法》法條本身的內在邏輯分析來看，只要內幕知情人員在該內幕信息未公開之前，買賣與該內幕信息有關的證券、期貨，或泄露內幕信息，或者建議他人買賣證券、期貨之行為，即能推定是通過所知的內幕信息進行權衡、斟酌而作出的決定。這是依據人性都有趨利避害的本性為前提的。正因為是推定，所以在訴訟中可允許對方提出反證，以推翻此結論。但此時舉證責任倒置，即由反方承擔。這就減輕了控方的舉證責任，有力打擊了內幕交易的不法行為。由此也進一步證明“利用內幕信息”是證券、期貨內幕交易犯罪的必要要件。

第四，從行為人的主觀罪過來看，對“利用內幕信息”要件的認定，說明行為人對此是明知而為之，屬故意的罪過心理。反之，過失行為就不構成本罪。

（二）關于“不作為”行為的定性

在實際的證券、期貨市場中，存在著的一種情形，即行為人原欲買入或者賣出某種證券或者期貨合約，但在獲得有關內幕信息后卻中止了原欲的買入或賣出行為，從而獲取了利益或者避免了損失。由于這種情況中的行為人事實上利用了自己所獲知的內幕信息，并獲取了利益或者避免了損失。因此，有學者認為：這一行為與利用內幕信息實施積極交易行為的實際效果是一樣的，完全可以構成內幕交易罪［5］342。我們認為，此說值得商榷。

一是在上述情況下，明知其行為會招致自己的損失，并且在對自己既無法律上的規定職責，又無自己前置行為所致的原因，卻要求行為人主動承擔自我損失。這種要求，既不符合人性，也不符合法理。因此，在刑法上處罰這種行為，有違刑罰之目的。

二是從現行法律的規定上，實際也排除了這種“不作為”行為的違法犯罪性質。如，從我們上述列舉的《證券法》第73條和《刑法》第180條所規定的“內幕交易”的三種類型看，均是從積極的作為方面加以了規定，排除了消極的“不作為”形式。因此，根據“罪刑法定”原則，內幕交易犯罪的行為只能是作為，不作為不能成為這類犯罪的行為方式。

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The Crimes of Insider Dealing in Stock Market and Future Market——From the Perspective of Insider Dealing and Information Leaking Crime

LIU Ai－tong
（School of Humanities and Law，WUT，Wuhan 430070，Hubei，China）

Insider dealing and information leaking crime is a summing－up and not applied to combined punishment in the original criminal law.However，it has been divided into insider dealing in stock market and insider dealing in future market separately in the newly revised law and as a joiner of punishment for plural crimes.Here we are in a dilemma and the issue introduces us into a further discussion.

stock；futures；insider dealing；insider information

DF01；D922.282；D924.2

A

10.3963/j.issn.1671－6477.2012.04.024

2012－02－20

劉愛童（1957－）男，湖北省咸豐縣人，武漢理工大學文法學院副教授，主要從事刑事法學研究。

最高人民檢察院招標項目（Gj2008C12）

（責任編輯 江海波）