行政法視閾下民族成份作假考生之處理研究

□徐學偉 [武漢理工大學 武漢 430070]

在我國，弄虛作假騙取高考優惠待遇的現象一直存在，特別是進入21世紀以來，高考加分作假現象愈演愈烈，各地多次曝出以假“三好”學生、假優秀學生干部、假國家二級運動員、假少數民族成份等身份騙取高考加分的丑聞，引發社會廣泛關注。2009年發生在重慶的31名高考考生民族成份作假事件，更是引發了社會各界對高考加分制度合理與否的廣泛討論。但在目前高考加分制度繼續存在的情況下，如何對身份作假騙取加分的考生進行處理，是我們不得不認真面對與思考的問題。鑒于近年來民族成份作假現象之普遍，社會影響之廣泛，本文將僅針對民族成份作假考生的處理問題①，從行政法的角度進行探討，以期為處理各類高考加分作假考生提供借鑒。

一、近年來各地對民族成份作假考生的不同處理

由于歷史、地理等方面的原因，我國少數民族受高等教育程度整體上落后于漢族，國家因此出臺了針對少數民族考生的優惠政策，使他們獲得接受高等教育的平等權利。這種優惠政策在教育部每年度高校招生工作規定中都有體現，如《2010年普通高等學校招生工作規定》（下文簡稱《2010年招生規定》）第46條規定，邊疆、山區、牧區、少數民族聚居地區少數民族考生，可在高校投檔分數線下適當降低分數要求投檔②。這一政策的實施，促進了少數民族人才的培養，促進了少數民族和民族地區的發展，也促進了民族團結和社會穩定，取得了積極而顯著的社會效果。

然而，由于高考競爭十分激烈，加之缺乏有效的監督機制，為獲得優惠待遇而進行民族成份造假的事件頻頻發生，嚴重威脅到高考的公平與公正。國家有關部門對此十分重視，陸續出臺了一些處理措施，如《關于中國公民確定民族成份的規定》③規定了對民族成份作假者取消其享受的優惠待遇；又如國家民委等三部門辦公廳發布的《關于嚴格執行變更民族成份有關規定的通知》④（下文簡稱“三辦公廳通知”），規定對于民族成份作假的考生，作出取消考試資格、錄取資格或學籍等處理。但在實踐中，對于近年發生的民族成份作假騙取高考加分事件，有關省、自治區和直轄市主要采取了兩種處理方式：

一種處理是“取消加分”，即有關部門取消民族成份作假考生騙取的加分資格或實際加分。具體來說，這種處理包括“取消加分資格”和“取消實際加分”兩種情形，其中前者是指在進入高考招生錄取階段之前發現考生作假而取消其騙取的加分資格；后者是指在錄取階段加分投檔后發現考生作假而取消其騙取的加分。由于兩者在結果上都是取消了作假考生騙取的優惠待遇，為行文簡潔，下文一般稱之為“取消加分”。2009年之前，湖北、重慶、海南等多數省市對于民族成份作假考生都是作出此類處理。例如，2006年6月海南省考試局向社會公布，409名高考考生申請加分被否決，包括以少數民族聚居區少數民族身份申請加分的考生235人。該局新聞發言人表示，對那些有意造假申請加分的考生，不僅會取消其加分資格，同時會將其行為記入高考電子檔案的誠信記錄中，供高校錄取時參考[1]。2008年7月，新聞媒體報道湖北省石首市、監利縣有關人員弄虛作假更改部分高考學生民族成份問題之后，湖北省查獲有關考生62名，并對相關部門負責人以及考生家長進行了嚴肅處理。招生過程中，相關考生的少數民族政策性加分已被取消，按其高考原始成績錄取[2]。

另一種處理是“取消錄取資格”，即剝奪民族成份作假考生當年被境內高校錄取的資格。換言之，一旦考生被取消錄取資格，則其在當年失去了被中國大陸地區任何一所高校錄取的可能。2009年之前的貴州、西藏等省區以及2009年以來的重慶等省區市對于民族成份作假考生都是作出此類處理。例如，2007年7月，西藏自治區有關部門對考生進行復查后，發現31名考生存在弄虛作假行為，決定取消其錄取資格，其中包括假冒少數民族考生4人[3]。2009年6月，重慶市有關部門經過調查，確認該市31名高考考生民族身份存在作假問題，決定取消這些考生的加分資格[4]。7月上旬，重慶市招生自考辦公室（以下簡稱“重慶市招辦”）發布通告，決定取消31名違規更改民族成份考生的錄取資格。同時，重慶市紀委、市監察局作出決定，對31名考生的家長以及為考生違規更改民族身份、違規辦理戶口遷移的有關行政機關的責任人進行嚴肅處理[5]。該市高考文科狀元何川洋正是這31名考生之一。

上述兩種處理方式的區別是很明顯的，取消加分只是對原本不符合加分條件的考生，取消其所獲得的不當利益，不具有懲罰性；但取消錄取資格，則是剝奪了作假考生當年被境內高校錄取的資格，具有懲罰性。此外，有關部門規定的取消考試資格、取消學籍等處理措施也明顯具有懲罰性。那么對民族成份作假的考生，究竟應當作出何種處理呢？筆者認為，以嚴格依法行政的標準來衡量，目前對作假考生作出的懲罰性處理是值得商榷的。

二、對民族成份作假考生實施行政處罰不符合行政處罰法定原則

根據“三辦公廳通知”的規定，取消考生考試資格、錄取資格或學籍的主體是教育行政主體，其對象是民族成份作假考生，其結果具有懲罰性，因此，這些處理行為屬于行政法上的行政制裁行為。行政制裁在學理上有行政處罰和行政處分之分，其中前者針對的是行政系統之外的公民、法人或其他組織，而后者針對的是行政機關的工作人員[6]。可見，對考生的懲罰性處理在性質上屬于行政處罰，因此應當符合行政處罰法定原則。然而，我國目前尚未就騙取加分考生的處罰問題進行立法，而以有關行政規范性文件為依據處罰考生則是違背行政處罰法定原則的。

（一）對民族成份作假考生的行政處罰問題尚屬立法空白

行政處罰法定原則是行政法治原則在行政處罰領域的具體體現，也是行政處罰中最重要的原則，其基本含義是指行政處罰的設定與實施應當符合法治主義的要求，并須嚴格根據與不違反法律規定[6]，可見，其根本要求是在行政處罰問題上有法可依、有法必依。行政處罰的設定是指國家機關依照法定的權限和程序創制行政處罰規范的立法活動，解決的正是行政處罰有法可依的問題。具體來說，就是要解決哪些國家機關有權規定什么行為屬于違法行為，對違法行為應該給予何種行政處罰以及應當用什么樣的法律文件設定行政處罰。我國《行政處罰法》對此作了具體規定。根據該法第9條到第14條的規定，只有法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方規章可以設定行政處罰，除此之外的其他任何規范性文件都不得設定行政處罰。因此，對所有身份作假騙取加分的行為設定行政處罰，也只能由法律、法規和規章加以設定。然而，我國在這方面的立法至今仍付闕如，不僅《教育法》等法律法規沒有任何規定，就連專門規制包括高考在內的國家教育考試的《國家教育考試違規處理辦法》⑤，也沒有涉及考生騙取加分照顧的處理問題⑥。

從媒體報道來看，一些地方取消民族成份作假考生的錄取資格，沒有提供也不可能提供正確的法律依據。正如海南省考試局新聞發言人所言，海南省雖然對此類考生采取了取消加分資格、記入電子檔案的措施，“但目前由于沒有法律、法規依據，難以對考生進行更有力的處罰。”[7]這可能是2009年以前多數地方對此類考生只取消加分，而沒有作出懲罰性處理的重要原因。在對重慶市31名作假考生的處理上，有關部門最初只是決定取消加分資格，可能也是基于這樣的考慮。

（二）有關行政規范性文件不能作為實施行政處罰的依據

所謂行政規范性文件，也稱行政規范，是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等的總稱[8]。行政規范性文件對于貫徹黨的方針政策和細化法律、法規、規章的規定，對于規范行政行為和促進依法行政，對于及時解決行政管理中出現的新問題以及彌補立法真空，都具有十分重要的作用。有關行政主體和行政相對人都應當遵守和執行。但不可否認的是，由于制定主體十分廣泛，制定程序較為簡單，行政規范性文件違反法律、法規、規章的現象也相當常見。從理論上而言，如果行政規范性文件的有關規定是明顯違法或者無效的，行政機關就不應當適用。正如葉必豐教授所言：“具體行政行為和司法裁判可以以行政規范為依據，是以行政規范的合法有效為前提的，而不是把違法的行政規范也作為依據。”[9]因此，如果行政機關以明顯違法或者無效的行政規范性文件作為行政行為的依據，那么該行政行為也就是無效的。

如前所述，針對民族成份作假考生的處理問題，我國法律、法規和規章都沒有作出規定。目前有關部門取消民族成份作假考生的錄取資格，主要依據的是前述“三辦公廳通知”⑦。從制定主體和發布程序可以看出，該通知顯然不屬于規章，更不屬于法律和法規，而只是行政規范性文件。根據《行政處罰法》的規定，任何規范性文件都不得設定行政處罰，所以“三辦公廳通知”針對考生創設的行政處罰是無效的，不能作為實施行政處罰的法定依據。又根據《行政處罰法》第3條的規定，沒有法定依據的行政處罰無效，所以，重慶市招辦依據“三辦公廳通知”取消31名考生的錄取資格，系無效行政處罰。

根據教育部《2010年招生規定》第70條的規定，考生以虛報、隱瞞或偽造、變造有關材料等欺詐手段，或者因他人的徇私舞弊行為取得加分資格的，由有關部門作出取消其考試資格或錄取資格等處理。該規定明確了騙取加分資格的后果，但該規定并不屬于教育部規章，因為它不是依據有關法律和行政法規所規定的規章制度程序制定和公布的⑧，而是以《教育部關于做好2010年普通高等學校招生工作的通知》附件的形式出現，所以只能認定是教育部制定的行政規范性文件，如前所述，其創設的有關行政處罰規范是無效的，不能作為對民族成份作假考生實施行政處罰的依據。退而言之，即使《2010年招生規定》屬于教育部規章，其所創設的取消考試資格等處罰也是無效的，因為按照《行政處罰法》第12條的規定，部門規章只有權設定警告和罰款兩類處罰。此外，教育部等五部門于2010年11月聯合發出《關于調整部分高考加分項目和進一步加強管理工作的通知》，重申了對弄虛作假、騙取相關加分資格的考生作出取消其當年錄取資格等處理的規定⑨。但該通知同樣只是行政規范性文件，不能作為對有關考生實施行政處罰的依據。

需要說明的是，在高考加分作假現象泛濫而相關法律缺位的情況下，有關部門通過行政規范性文件規制加分作假行為，維護高考招生的公平公正，其態度是積極的，文件內容有其合理性，所取得的社會效果也是良好的。然而，合理的并不一定就是合法的，有良好的社會效果也未必就有良好的法律效果，在全面推進依法行政，建設社會主義法治國家的今天，特別是在《行政處罰法》有明確禁止性規定的情況下，通過行政規范性文件創設的有關行政處罰規定是難以認定為有效的。如果有關部門據此對考生實施處罰，就違背了行政處罰法定原則。

三、處理民族成份作假考生之現實路徑

對民族成份作假考生不得違法實施行政處罰，并不意味著對弄虛作假行為可以放任自流，也不意味著對作假考生不能作出任何處理。相反，根據國家有關規定，教育考試主管部門和高等學校都可以在各自的職權范圍內，對有關考生作出必要的和適當的處理。

（一）有關部門應當取消加分、記入誠信檔案并按高校要求投檔

《關于中國公民確定民族成份的規定》指出：“凡采取搞假報告、假證明和其他不正當手段騙取準許更改民族成份的，一經發現應立即糾正。因騙改民族成份而享受招干、招工、升學以及其他優惠待遇的，應予以取消。”一些地方教育考試部門也作了相關規定，如重慶市招辦《關于做好2009年全國普通高等學校招生報名工作的通知》中規定：“對考生弄虛作假騙取報名或照顧資格者，一律取消其報名或照顧資格，并記入考生誠信記錄。”按照這些規定，有關部門應當也只能取消民族成份作假考生在升學中享受的優惠待遇和照顧，也就是取消加分。同時，按照有錯必糾和實事求是的原則和有關規定，這類考生的民族成份也必須加以糾正。如前所述，取消加分只是對本不具備加分資格的考生收回其騙取的加分，是“行政機關基于相對人一定的事實條件對其作出某種具體行政行為，事后發現相對人不具備該條件，便由原行政機關收回該具體行政行為”，屬于具體行政行為的撤回[10]，而不是對考生的行政處罰，因此上述有關文件雖然并非法律、法規或規章，但不存在違法設定行政處罰的問題，其有關規定是合法有效的，應當得到切實執行[11]。

近年來，教育部在每年度的高校招生工作規定中反復重申，考生電子檔案是高校錄取新生的主要依據，考生參加高校招生考試的誠信記錄（主要指考試違規以及在招生其他環節違規的簡要事實及處理結果）是電子檔案主要內容之一。《教育部辦公廳關于建立高等學校招生全國統一考試考生誠信檔案的通知》（教學廳[2005]10號）也規定：“用于普通高校招生、成人高校招生網上錄取的考生電子檔案必須含有考生歷年參加全國統考的考試誠信記錄信息”。因此，省級招生考試機構還應當將考生以虛假民族成份報考的違規事實以及被取消加分的處理結果記入其電子檔案中的誠信記錄一欄，有證據證明考生為了獲取加分而積極參與民族成份作假的，也要如實記入誠信檔案。

那么電子檔案上存在不良誠信記錄的考生，是否具有被投檔的資格呢？前述教育部辦公廳[2005]10號文件規定：“錄取時，省級招生考試機構須以附加表的方式向高等學校提供違規考生歷年參加全國統考的違規簡要事實及處理結果，作為高等學校決定是否錄取考生的重要參考依據之一。”這表明，對于誠信記錄不良的考生，只要符合其所填報高校的調檔要求，省級招生考試機構就應當向有關高校投檔，而且應當同時提供考生的違規信息。對于民族成份作假的考生而言，由于其違規行為并不影響其考試成績的真實性和有效性，如果其符合所填報高校的調檔要求，那么省級招生考試機構就應當將包括違規信息在內的考生電子檔案投往高校，除非高校在招生簡章上有拒錄誠信記錄不良考生的明確規定。

以對何川洋的處理為例，按照前述國家和重慶市的有關規定，重慶市有關部門應當也只能取消何川洋騙取的加分⑩，并將其民族成份改回漢族。此外，還應當將他違規的簡要事實及處理結果記入電子檔案中的誠信記錄一欄。雖然何川洋存在以虛假民族成份騙取加分的不良誠信記錄，但他的高考成績是真實有效的。何川洋作為重慶市2009年高考文科狀元，他填報的唯一志愿為北京大學，其659分的高考分數也超過了北京大學的投檔分數線?，符合北京大學的調檔要求，在北京大學招生簡章上沒有特別限制規定的情況下，重慶市招辦就應當將何川洋的電子檔案投往北京大學。

（二）高校對已投檔的民族成份作假考生有自主選擇權

考生的電子檔案投放到其填報的高校，是否就意味著高校必須錄取該考生呢？答案是否定的。一個考生符合某高校的調檔要求并且被投檔，說明他就具備了該高校的錄取資格。但一個考生具備某高校的錄取資格，并不代表他一定會被該高校錄取。教育部在近年來的普通高校招生工作規定中都有以下規定：高校招生工作應貫徹公平競爭、公正選拔、公開透明的原則，德智體美全面考核、綜合評價、擇優錄取新生；高校一般應在本校招生計劃數的120%以內，確定調閱考生檔案的比例，省級招辦按高校的調檔要求向其投放考生電子檔案；對思想政治品德考核合格、身體狀況符合相關專業培養要求、投檔成績達到同批錄取控制分數線并符合學校調檔要求的考生，是否錄取以及所錄取的專業由高校自行確定，高校負責對已投檔但未被錄取考生的解釋。這些規定表明：高校招生實行差額錄取，而且并非只是看投檔成績，高校有權在綜合考慮的基礎上，對已調檔的考生進行擇優錄取。根據前述教育部辦公廳[2005]10號文件規定，省級招辦向高校提供的考生誠信記錄就是高等學校決定是否錄取考生的重要參考依據之一，高校應當在認真審閱考生電子檔案以及其中考試誠信記錄信息等附加表的基礎上，提出是否予以錄取等相關審錄意見。由此可見，對于已投檔的誠信記錄不良的考生，包括民族成份作假的考生，高校有自主選擇權，根據考生的具體情況，既可以決定錄取，也可以決定不予錄取?。

仍以何川洋為例，一旦其被投檔到北京大學后，北京大學是否錄取，完全取決于自身考量。如果認為何川洋騙取高考加分是犯了原則性錯誤，當然有權不予錄取；如果認為何川洋是一個在誠信上存在瑕疵但通過教育可以完善的可造之材，也可以作出錄取決定。無論是否錄取何川洋，北京大學的行為都是正確的。但需要說明的是，北京大學只有在收到何川洋的電子檔案，并對包括誠信記錄在內的檔案進行認真審查之后，才能作出是否錄取的決定。這就是說，北京大學在沒有收到何川洋電子檔案的情況下，就以民族成份作假為由，直接宣布放棄錄取何川洋[4]，這一做法是違反有關招生程序規定的。

結 論

民族成份作假騙取高考加分，與考場作弊行為一樣，都是嚴重妨礙公平競爭的行為，一旦得逞，其危害甚至比一般的考場作弊行為還要大。對這類行為加以規制是極為必要的，但在目前缺乏相關法律規范的情況下，依據有關行政規范性文件對考生實施行政處罰是不合法的。要想減少和杜絕類似現象的再次發生，當務之急是將以各種方法騙取高考加分的行為納入法律調整的范圍，為有關部門的處理提供統一的法度。鑒于受教育權是憲法規定的公民基本權利，根據法律保留原則，取消考生錄取資格等涉及受教育權的行政處罰應當通過全國人大或其常委會制定的法律來設定。為此，筆者建議盡快制定一部統一的《教育考試法》或《考試法》，對相關問題作出全面規定。若能如此，則教育行政部門對此類騙取高考加分行為的打擊就師出有名、于法有據了。

注釋

① 本文所謂“民族成份作假考生”，指的是以虛假民族成份進行高考報名騙取加分的考生，既包括了直接參與自己民族成份作假的考生，也包括了民族成份“被作假”的考生。

② 雖然教育部規定的是可以“降分投檔”，但在實際執行中，很多省級教育部門為了保持本省相關政策的一致性，將其改為“加分投檔”，考生和社會公眾也習慣于稱之為“加分”，因此本文用“加分”來指代國家對少數民族考生的優惠待遇，但實際上包括了“加分”和“降分”兩種情況。

③ 1990年5月10日，國家民委、國務院第四次人口普查領導小組和公安部聯合發布。

④ 全稱為《國家民委辦公廳教育部辦公廳公安部辦公廳關于嚴格執行變更民族成份有關規定的通知》，2009年4月22日發布。

⑤ 教育部規章，2004年5月19日教育部第18號令發布實施。

⑥ 雖然該規章第7條規定，教育考試機構在考試結束后發現考生通過偽造材料非法獲得考試資格和考試成績的，應當認定有關考生構成考試作弊，但民族成份作假考生騙取的是加分資格，而不是考試資格或考試成績，不屬于本條規定的情形。

⑦ 該通知規定：“對于弄虛作假、違反規定將漢族成份變更為少數民族成份的考生，一經查實，由省級教育行政部門或其委托的招生考試機構取消其考試資格或錄取資格，并記入考生電子檔案。已經入學的，取消其學籍。”

⑧ 如根據《立法法》第76條和《規章制定程序條例》第29條的規定，部門規章必須由部門首長簽署命令予以公布，但《2010年招生規定》并不是通過教育部令公布的。

⑨ 五部門是指教育部、國家民委、公安部、國家體育總局和中國科協，該通知內容見http：//www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s3258/201012/112379.html，訪問日期為2010年12月20日。

⑩ 由此看來，重慶市有關部門最初作出的取消何川洋等31人加分資格，而保留錄取資格的決定是合適的。遺憾的是，重慶市招辦出于各種原因，最后卻作出了取消何川洋等人錄取資格的處理。值得一提的是，經過一年復讀之后，何川洋于2010年再次報考北京大學，并以674分的優異成績順利被北京大學錄取。

? 2009年北京大學在重慶的文史類投檔分數線為648分，2009年7月9日北京大學招生辦公室發布，見http://www.gotopku.cn/data/detail.php?id=4842，訪問日期為2010年12月10日。

? 當然，對于存在相同違規行為的考生，是否錄取，高校應當同等對待，即采用同樣的標準。筆者建議，高校如果不愿意錄取誠信記錄不良的考生，應當在本校的招生章程上作出明確的規定。

［1］常繼旺, 任明超.海南409名考生加分申請被否[N].中國青年報, 2006-06-16(3).

［2］宗河.弄虛作假更改部分高考學生民族成份湖北嚴肅處理石首監利有關人員[N].中國教育報, 2008-10-18(1).

［3］顏園園.西藏31名弄虛作假考生被取消錄取資格[N].中國青年報, 2007-07-15(1).

［4］李江濤, 茆琛.按照教育部規定北大棄錄渝文科頭名[N].新華每日電訊, 2009-07-03(1).

［5］茆琛.重慶處分違規變更考生民族成份責任人[N].新華每日電訊, 2009-07-08(1).

［6］楊小君.行政處罰研究[M].北京: 法律出版社,2002.

［7］常繼旺, 任明超.海南409名考生加分申請被否[N].中國青年報, 2006-06-16(3).

［8］葉必豐, 周佑勇.行政規范研究[M].北京: 法律出版社, 2002: 33-34.

［9］葉必豐.行政規范法律地位的制度論證[J].中國法學, 2003, (5): 67-73.

［10］胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究[J].法學研究, 2005, (1): 70-81.

[11]徐學偉.取消民族成份作假考生錄取資格的合法性質疑[J].電子科技大學學報(社科版), 2011, (3): 66-69.