超越與局限：對實(shí)質(zhì)刑法觀的倫理學(xué)分析

□陳細(xì)田 [武漢大學(xué) 武漢 430072]

一、倫理學(xué)兩大流派理論簡介

倫理學(xué)基本說來是一種行為科學(xué)，是關(guān)于倫理行為事實(shí)如何的規(guī)律及其應(yīng)該如何的規(guī)范的科學(xué)[1]。要之，倫理學(xué)就是研究什么是“善”、什么是“惡”的科學(xué)。在近現(xiàn)代西方倫理學(xué)中最有影響的兩個流派是道義論和功利主義。下面分別對其作簡要介紹。

道義論是以責(zé)任和義務(wù)為行為依據(jù)的倫理學(xué)理論，道義論最顯著的特點(diǎn)在于，它不訴諸行為后果，而訴諸一定的行為規(guī)則，這種規(guī)則就是某種原則、規(guī)范等道德標(biāo)準(zhǔn)。道義論認(rèn)為一個行為是善還是惡，取決于該行為的動機(jī)、行為本身的特性，而不是取決于該行為產(chǎn)生的后果。換句話說，如果行為的動機(jī)是善的、行為本身符合了一定的道德準(zhǔn)則，那么這個行為就是善的、正確的，否則就是惡的、錯誤的。

功利主義認(rèn)為，如果一個行為符合“最大多數(shù)人的最大幸福”這一原則，那么這一行為就是善的，否則就是惡的。顯然，功利主義以行為的最終結(jié)果論善惡，是一種“效果論”，而效果論實(shí)際上是也就是目的論。效果論（目的論）認(rèn)為行為的價(jià)值永遠(yuǎn)在于它的效果，而不是行為本身所內(nèi)在具有的[2]。當(dāng)代功利主義雖然整體上仍然堅(jiān)持它的“最大多數(shù)人的最大幸福”這一原則作為自己判斷行為善惡的標(biāo)準(zhǔn)，但在對“最大多數(shù)人的最大幸福”的理解上出現(xiàn)分歧，內(nèi)部又分化為行為（行動）功利主義和規(guī)范（準(zhǔn)則）功利主義兩派。行為功利主義仍堅(jiān)持傳統(tǒng)上與道義論完全相對立的立場，即只根據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果來判斷行為的是非，也就是說，對效果好壞的判斷是一種個別判斷。規(guī)范功利主義則認(rèn)為，如果在相同的具體情景下，每個人作出同樣的行為能產(chǎn)生好的結(jié)果，那么這種行為就是善的，除此都不能做出肯定評價(jià)。可見，規(guī)范功利主義對行為正確與否的判斷，除了主要看結(jié)果外，還要結(jié)合一定的準(zhǔn)則，表現(xiàn)出一定程度的向道義論的妥協(xié)。

二、刑法的倫理學(xué)淵源

刑法學(xué)研究為什么離不開倫理學(xué)？是因?yàn)椋?/p>

第一，刑法學(xué)和倫理學(xué)都有共同的訴求，即對行為進(jìn)行價(jià)值判斷。倫理學(xué)本身是直接對什么行為是善、什么行為是惡進(jìn)行研究的理論自不待言。如果說法哲學(xué)是“應(yīng)用在法律問題上的倫理學(xué)”[3]，那么以法哲學(xué)作為重要研究方法的刑法學(xué)當(dāng)然也離不開倫理學(xué)。刑法是“規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律”［4］，它們分別構(gòu)成刑法學(xué)犯罪論、責(zé)任論和刑罰論的研究對象。這三大塊內(nèi)容無一能脫離對行為進(jìn)行倫理價(jià)值判斷。

首先，在犯罪論上，如果一行為被刑法認(rèn)為是犯罪，那就意味著對這一行為政治上、律上被給予了否定評價(jià)，需要對此行為給予譴責(zé)和非難。這種譴責(zé)和非難實(shí)質(zhì)上是以倫理學(xué)上的價(jià)值評價(jià)為支撐的，在刑法思想史上，兩者甚至是糾結(jié)一起不可分的。例如，霍布斯認(rèn)為，凡是法律所禁止的言論和行動，凡是法律所規(guī)定的而又不執(zhí)行的，就是惡，這種惡是構(gòu)成犯罪的前提[5]。

其次，在責(zé)任論上，對行為人之所以要對自己行為負(fù)刑事責(zé)任的解釋也是以倫理學(xué)理論為根據(jù)的。刑法學(xué)史古典學(xué)派和近代學(xué)派這兩大學(xué)派對刑事責(zé)任的根據(jù)的解釋，分別采用了倫理學(xué)的兩大流派——道義論和功利主義的主張。道義論的倫理學(xué)強(qiáng)調(diào)道德理性的基礎(chǔ)性地位，把道德理性看做是道德行為的內(nèi)在本質(zhì)。而刑法古典學(xué)派認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)在于，人有選擇為善還是作惡的行為自由意志，但偏偏避善而從惡，從道義的立場上就不得不讓犯罪人承擔(dān)責(zé)任。古典學(xué)派在責(zé)任根據(jù)上的理論因此被稱為道義責(zé)任論。近代學(xué)派主張社會責(zé)任論，認(rèn)為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)不在道義上，而在于社會為了防衛(wèi)自己免受犯罪的侵害，需要對犯罪人進(jìn)行非難和制裁。簡而言之，社會責(zé)任論認(rèn)為，讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)就是出于保衛(wèi)社會利益的需要。這種把目的設(shè)定為有利于整個社會，從利益衡量的角度解釋刑事責(zé)任的根據(jù)的觀點(diǎn)，無疑是受到了功利主義倫理學(xué)的影響。

最后，在刑罰論上，不管學(xué)者們是否意識到、是否明確地提及，事實(shí)上，對諸多問題的回答也離不開倫理學(xué)理論的幫助。例如，國家為何可以對犯罪人施加刑罰這種給人帶來嚴(yán)重痛苦性的東西？對此，人們不得不忙于為國家的刑罰權(quán)尋找各種各樣的刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。這些根據(jù)，哪一種又能在倫理學(xué)的視閾之外？例如，西方文藝復(fù)興時期的啟蒙思想家格老秀斯說，懲罰是由于行為而招致的一種痛苦，是懲治邪惡行為的結(jié)果[6]。格老秀斯主張的是報(bào)應(yīng)刑。眾所周知，報(bào)應(yīng)刑是以道義論為理論根據(jù)的。又如，近代刑法學(xué)的鼻祖貝卡里亞說，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”貝卡里亞持目的刑立場。而目的刑的另外一個名稱就是功利主義刑罰觀。

第二，我們知道，評價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)或者說外在標(biāo)準(zhǔn)是犯罪的構(gòu)成要件理論，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為的社會危害性。行為如果具有社會危害性，并且達(dá)到了嚴(yán)重的程度或者說值得動用刑罰進(jìn)行處罰的程度，那么這種行為就是犯罪，否則就只是一般違法行為或者連一般違法行為也構(gòu)不上。標(biāo)準(zhǔn)表面上是清楚的。但實(shí)踐中，人們往往對某行為是否具有社會危害性、是否符合犯罪的某個構(gòu)成要件爭論不休。筆者認(rèn)為，紛爭的源頭在很大程度上與人們所持的倫理學(xué)立場不同有關(guān)。以人們經(jīng)常討論的偶然防衛(wèi)的例子來說明：甲意圖殺仇人乙，甲舉槍瞄準(zhǔn)乙時不知道乙也正準(zhǔn)備掏槍殺丙，結(jié)果槍響，乙倒地死亡，丙獲救。甲的行為是否具有社會危害性，或者說是否正當(dāng)防衛(wèi)？這得看是持什么樣觀點(diǎn)的人來回答這個問題了。如果持行為功利主義的立場，就會贊同徹底的結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)，那么會得出無罪的結(jié)論。如果持道義論或者規(guī)范功利主義的立場，就會贊同行為無價(jià)值或不徹底的結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)，自然會得出有罪的結(jié)論。

以上所述表明，對刑法學(xué)問題，我們可以換個角度，從倫理學(xué)理論上進(jìn)行分析，或許我們能獨(dú)辟蹊徑，更透徹地把握問題所在。下面對中國實(shí)質(zhì)刑法觀的分析，也循此進(jìn)路。

三、實(shí)質(zhì)刑法觀的倫理學(xué)歸屬

實(shí)質(zhì)刑法觀是中國刑法學(xué)界近年來的熱門詞匯之一。何謂“實(shí)質(zhì)刑法觀”？對此沒有公認(rèn)的定義，即使是力倡實(shí)質(zhì)刑法觀，并出版了《實(shí)質(zhì)刑法觀》一書的劉艷紅教授也沒有對這個概念進(jìn)行清晰的界定，學(xué)界只好從實(shí)質(zhì)刑法觀論者的基本主張中去把握。學(xué)者魏東認(rèn)為，實(shí)質(zhì)刑法觀是指對各種刑法現(xiàn)象、刑法范疇給予實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷和價(jià)值解讀的理論，其主要內(nèi)容包括采用實(shí)質(zhì)的犯罪概念、實(shí)質(zhì)的刑法解釋、實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成論、實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則等[7]。筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)刑法觀最突出的特點(diǎn)在于，以目的論作為建構(gòu)其理論的基本方法。例如，實(shí)質(zhì)刑法觀論者堅(jiān)稱，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是行為的法益侵害性或者說是行為的社會危害性。以此為出發(fā)點(diǎn)，關(guān)于犯罪概念，實(shí)質(zhì)刑法觀論者主張實(shí)質(zhì)的犯罪概念[8]149；關(guān)于犯罪論，實(shí)質(zhì)刑法觀論者主張，為保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑法法規(guī)和構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋，對形式犯罪論所堅(jiān)持的罪刑法定原則中的明確性或刑法的嚴(yán)格解釋原則，認(rèn)為并不重要[8]165；關(guān)于犯罪論體系，實(shí)質(zhì)刑法觀論者主張目的論的犯罪體系，即以構(gòu)成要件概念為基礎(chǔ)，從構(gòu)成要件符合性出發(fā)，來確定犯罪論的體系。他們否定本體論的行為即自然意義上的所謂“裸的行為”的法律意義[8]195；關(guān)于刑法解釋，實(shí)質(zhì)刑法觀論者主張，應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性和合理性出發(fā)，對刑法進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋[9]。

綜合實(shí)質(zhì)刑法觀論者的主張，如果按照倫理學(xué)理論來劃分陣營，我們不難得出結(jié)論：他們屬于行為功利主義。首先，我們可以肯定的是，實(shí)質(zhì)刑法觀的倫理學(xué)淵源不是道義論，因?yàn)榈懒x論以行為本身的正當(dāng)性為善惡的標(biāo)準(zhǔn)，“不以結(jié)果論英雄”。例如，實(shí)質(zhì)刑法觀認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害性或者說是社會危害性，以犯罪對社會造成的危害結(jié)果來說明犯罪是一種“惡”，而沒有從行為違反正義等抽象的標(biāo)準(zhǔn)來說明犯罪行為的負(fù)價(jià)值；這屬于典型的功利主義的效果論。其次，實(shí)質(zhì)刑法觀屬于行為功利主義而不是規(guī)范功利主義。它主張從處罰的必要性和合理性出發(fā)，對刑法進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，對形式上似乎符合犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上沒有社會危害性或者危害性不大的行為，應(yīng)該排除出犯罪圈。這種靈活的具體問題具體分析的立場顯然應(yīng)劃入行為功利主義陣營。與此不同，規(guī)范功利主義雖然最終也以結(jié)果的好壞衡量行為的價(jià)值，但它對行為本身的價(jià)值、手段的正當(dāng)性畢竟有所顧及，因而除了考慮結(jié)果外，還堅(jiān)持只有在相同的具體情景下，每個人作出同樣的行為能產(chǎn)生好的結(jié)果，這種行為才能稱得上是善。可以說，行為功利主義是一種“靈活”的功利主義，規(guī)范功利主義是一種“僵化”的功利主義。

鑒于實(shí)質(zhì)刑法觀屬于行為功利主義陣營，筆者在下文中于同一意義上使用實(shí)質(zhì)刑法觀和行為功利主義刑法觀這兩個概念。

四、實(shí)質(zhì)刑法觀對道義論刑法觀的超越

如前所述，功利主義理論其實(shí)就是一種目的論。法律離不開自身的目的。自古希臘以來，人們一直在挖掘法律的內(nèi)在目的，曾明生博士對此作過系統(tǒng)研究，他總結(jié)了一些思想家對此的論述：例如，柏拉圖認(rèn)為，立法目標(biāo)是為了社會的整體福利；中世紀(jì)的托馬斯?阿奎那論述道：人定法是以公共利益為目的；耶林也說，目的是全部法律的創(chuàng)造者；再例如，龐德認(rèn)為，法律的目的就是有關(guān)社會控制的目的以及作為社會控制之一種形式的法律秩序的目的。他還認(rèn)為，法律的目的以及從這種目的來看法律律令應(yīng)當(dāng)是什么的哲學(xué)觀、政治觀、經(jīng)濟(jì)觀和倫理觀，乃是法官、法學(xué)家和法律制定者工作中的一個具有頭等重要意義的要素[10]。聯(lián)系到刑法學(xué)，筆者要補(bǔ)充的是：我國刑法在第2條明確規(guī)定了兩個任務(wù)，其一是用刑罰同一切犯罪作斗爭。二是保衛(wèi)的任務(wù)，即保衛(wèi)國家安全、保護(hù)社會主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等的任務(wù)。不管是懲罰的任務(wù)還是保衛(wèi)的任務(wù)，都顯然是一種目的性的活動。這從實(shí)證的角度證明刑法是有自身目的的。前面已經(jīng)闡述，道義論是一種義務(wù)論，而以其為底蘊(yùn)的道義論刑法觀強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值僅在于法律自身或正義等某種抽象觀念，否認(rèn)法律的存在是為了追求一定的功利目的，這是無視事實(shí)的，凸顯了道義論刑法觀的局限性。這是其一。其二，從理論上講，不存在沒有目的，而只有單純追求某種道義的法律，人們也不僅僅是為了法律而立法、司法。每一部刑法，不管是在制定上還是在實(shí)施上都有自己的目標(biāo)追求，或?yàn)楸Ｗo(hù)一定法益，或以維護(hù)某種社會倫理秩序?yàn)樵V求，況且，追求正義本身在某種意義上說也是一種目的。承認(rèn)刑法的目的就是為了保護(hù)法益的觀點(diǎn)，在西方大陸法系刑法理論中占主導(dǎo)地位。因此，我們得出結(jié)論，實(shí)質(zhì)刑法觀作為一種目的論或者說功利主義，它正視立法和司法現(xiàn)實(shí)，有助于人們理解刑法的目的，從而對立法、司法實(shí)踐具有指導(dǎo)意義，它可以克服道義論刑法觀的局限性，是對其的超越。

五、實(shí)質(zhì)刑法觀的局限

行為功利主義者斯馬特認(rèn)為，規(guī)則功利主義者建立其道德原則的基礎(chǔ)是以往的經(jīng)驗(yàn)，它只會導(dǎo)致人們對習(xí)慣行為的盲目遵循，對解決實(shí)際問題沒有意義。如果把這些規(guī)則作為個人行事的標(biāo)準(zhǔn)，會使人們在面對特殊的境遇時，難以對現(xiàn)實(shí)情況作出合理判斷，不能選擇最佳的行為。斯馬特對規(guī)則功利主義的另一個批評是：它所主張的道德規(guī)則缺乏現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。斯馬特認(rèn)為，規(guī)則功利主義主要著眼于行為對人類未來長遠(yuǎn)的影響。遺憾的是，未來是不確定性的，因此，可靠的辦法只能是比較現(xiàn)實(shí)的具體情況，看哪一個行為能最大限度地增進(jìn)整體利益。

基于以上原因，以行為功利主義為理論根基的實(shí)質(zhì)刑法觀認(rèn)為，如果把規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法領(lǐng)域，形成所謂規(guī)則功利主義觀，按此行事會限制國民的自由。因?yàn)橐粋€對保護(hù)法益通常有用的規(guī)則，必須無條件地適用于任何場合。但遺憾的是，規(guī)則都有滯后性，而社會又處于不斷的動態(tài)發(fā)展中。況且任何規(guī)則運(yùn)用在特殊境遇中都不得不有例外。讓國民遵守陳舊且有漏洞的規(guī)則，只能會讓國民無所適從，導(dǎo)致過于限制國民的行動自由的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，行為功利主義刑法觀（實(shí)質(zhì)刑法觀）針對規(guī)則功利主義刑法觀的指責(zé)雖不無道理，但行為功利主義刑法觀本身有無法克服的局限。表現(xiàn)在：

局限一：實(shí)質(zhì)刑法觀混淆了立法者和司法者的角色。

黑爾將倫理學(xué)思維可分為元倫理學(xué)層面、直覺思維層面和批判思維三個層面。現(xiàn)代倫理學(xué)理論中，對實(shí)踐問題真正具有指導(dǎo)意義的是后兩者。在直覺思維層面上，道德判斷的標(biāo)準(zhǔn)是被普遍接受的道德直覺，這就是規(guī)則功利主義道德判斷的依據(jù)所在。筆者認(rèn)為，這個層面的思維雖然名曰“直覺”，但并不代表它的建立沒有合理依據(jù)。對此，我們可以引用布蘭特對行為功利主義者指責(zé)的反駁。在布蘭特看來，普遍規(guī)則的選擇不僅考慮了過去的經(jīng)驗(yàn)，而且也考慮了當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)，它的目的就為了解決不同社會群體的現(xiàn)實(shí)問題。刑法理論中，構(gòu)成要件理論作為犯罪行為的“定型”，其實(shí)也就是認(rèn)定犯罪的一種規(guī)則，它是立法者對各種嚴(yán)重危害社會并需要用刑罰予以規(guī)制的行為的涵攝。這樣的涵攝或者說立法過程當(dāng)然參考了對被定型為社會危害性的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識，但我們不可否認(rèn)在此過程中也對這些行為的現(xiàn)實(shí)危害性進(jìn)行了認(rèn)真的斟酌，并在此基礎(chǔ)上決定是否入罪、如何配置法定刑。刑法的修訂更是在參酌現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，對先前判斷所作的修正，形成新的規(guī)范。作為國民，通常只需要依靠自己的道德直覺或樸素的法感覺，本能地遵守刑法就行了，沒有必要對每一個具體情境先作行為功利主義的判斷，再決定是否依相應(yīng)的規(guī)則和法律行事，況且，在具體情境中，普通的國民經(jīng)常沒有能力甚至沒有時間作行為功利主義式的思考。因此，大多數(shù)情況下，行為功利主義觀（實(shí)質(zhì)刑法觀）沒有存在的必要。

在規(guī)則相互沖突，而不同的規(guī)則處于明顯不同的位階的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用位階高的規(guī)則，在這點(diǎn)上規(guī)則功利主義和行為功利主義的結(jié)論相同。畢竟二者都屬于功利主義，看重結(jié)果是它們的共同點(diǎn)。在相沖突的規(guī)則所取位階不明的情況，以及適用原有規(guī)則似乎不符合功利原則的情況下，又該如何選擇？這時，我們就需要進(jìn)行批判層面的思維，即根據(jù)具體情況，重新作出功利計(jì)算，選擇效果最好的行為。問題是，這是否就意味著在刑法適用上我們不得不采取行為功利主義刑法觀（實(shí)質(zhì)刑法觀）的立場呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。規(guī)則難免有不周延性，換言之，難免有漏洞，刑法規(guī)范也是如此，對此，我們應(yīng)該反思、修訂。但這并不等于我們刑法規(guī)范的適用上應(yīng)有例外。因?yàn)椋浩湟唬瑐€體對刑法規(guī)范存在漏洞的判斷不一定準(zhǔn)確。刑事司法的主體都是個體，即使是各級法院審判委員會也是由極少數(shù)人組成的，在廣義上也屬于個體。對經(jīng)過復(fù)雜的民主立法程序制定的、匯集了廣泛國民意志、凝結(jié)了無數(shù)人智慧的刑法，哪怕是對其中的個別條款是否存在漏洞的判斷，往往是仁者見仁、智者見智，因而，筆者不贊同雅科布斯的“比立法者更聰明的只能是適用制定法的人”之說。其二，即使刑法某條款確實(shí)存在漏洞，對司法者而言，“惡法亦法”，如何變“惡法”為“良法”，那也是立法者的事，司法者不能越俎代庖，去琢磨著如何變通規(guī)則便宜行事。換言之，批判層面思維的活，最好還是由立法者來做，司法者只要搞好自己的“本職工作”——借助直覺層面的思維——判好案就行了，最多只是給立法者提個醒：某法條好像有某問題吧？個中道理，先哲們早已講得很到位了，恕不贅言。

局限二：實(shí)質(zhì)刑法觀最終會導(dǎo)致對功利原則的背離

普遍規(guī)則的確立，既參考了現(xiàn)實(shí)情況，也著眼于行為的長遠(yuǎn)效果，即使規(guī)則的適用會帶來一時的不便，也應(yīng)該嚴(yán)格遵守。刑法之所以對罪刑法定原則這一普遍規(guī)則備加推崇，是因?yàn)椋胺o明文規(guī)定不無罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一普遍規(guī)則能確保國民的預(yù)測可能性，不畏手畏腳，從而阻礙個人發(fā)展、社會進(jìn)步。實(shí)質(zhì)刑法觀對結(jié)果的過分偏好，對規(guī)范的輕視容易導(dǎo)致違反罪行法定原則。但實(shí)質(zhì)刑法觀論者并沒有意識到這點(diǎn)，反而聲稱自己堅(jiān)決擁護(hù)罪行法定原則。筆者相信，在時下中國，沒有刑法學(xué)者愿意或敢于明確支持違反罪行法定原則，但毋庸諱言，司法實(shí)踐中罪行法定原則一再被突破，除了法治觀念、傳統(tǒng)、機(jī)制等因素外，是否與容易被這些行為拿來作理論支撐的實(shí)質(zhì)刑法觀有關(guān)？

有學(xué)者提倡實(shí)質(zhì)刑法觀的理由之一是“使刑法避免套上制定法的確定性、形式性和規(guī)則性與實(shí)質(zhì)公平、正義之間矛盾的枷鎖”[8]234。筆者對此不敢茍同。刑法規(guī)范作為規(guī)則的一種，肯定具有確定性、形式性和規(guī)則性的一面，但這不意味著其大多數(shù)必然就與實(shí)質(zhì)公平、正義相矛盾。如果論者的意思僅僅是刑法需要解釋，那么，實(shí)質(zhì)刑法觀就沒有存在的必要。因?yàn)椋?guī)范功利主義刑法觀和道義論的刑法觀等都不反對解釋。問題是如何解釋。解釋方法有多種：嚴(yán)格的文理解釋、擴(kuò)大解釋、類推解釋等等，采用不同的解釋方法才能彰顯不同刑法觀的特色。實(shí)質(zhì)刑法觀論者主張，“適用刑法的人根據(jù)正義、公平等法的基本原則對刑法規(guī)范進(jìn)行闡釋，以實(shí)現(xiàn)刑法的正義性之目的，將會在很大程度上克服刑法典的不完美，并使刑法在紛繁復(fù)雜的社會生活面前永保活力，因?yàn)槭鞘挛飸?yīng)符合概念而非概念應(yīng)符合事物。”[8]234通過對刑法規(guī)范進(jìn)行某種闡釋，以克服刑法典的不完美，使刑法規(guī)范這種“事物”適用保護(hù)法益的正義“概念”，這才是實(shí)質(zhì)刑法觀論者的真正追求的目的。他們念茲在茲的是如何克服刑法規(guī)范的缺陷，使之“在紛繁復(fù)雜的社會生活面前永保活力”。

實(shí)質(zhì)刑法觀的動機(jī)無可厚非，但我們要看到，它的這種為了更好的結(jié)果，可以放棄對日常準(zhǔn)則的遵守的行為功利主義立場，無疑是存于實(shí)質(zhì)刑法觀論者心目中的解釋指南。刑法典就是一種一系列的日常準(zhǔn)則，而且難免其中的個別規(guī)范存在缺陷，這些個別規(guī)范要么將沒有嚴(yán)重社會危害性的行為涵攝進(jìn)構(gòu)成要件，要么會遺漏某些有嚴(yán)重社會危害性的行為。適用該規(guī)范時就會導(dǎo)致某些個案的不公正。此時，是否堅(jiān)持罪刑法定原則，對人們確實(shí)是一個考驗(yàn)。罪刑法定原則這個刑法中的最高準(zhǔn)則存在的意義，除了是為了排除封建式的罪行擅斷，也是為了在司法者面對適用某規(guī)范可能會導(dǎo)致個案的不公正時，抑制其法外司法的沖動，使之在法定的框架內(nèi)行事，因?yàn)椋皺?quán)力喜愛解釋，尤其喜愛實(shí)質(zhì)解釋。”[11]在這個意義上說，罪行法定原則確實(shí)是“枷鎖”，使得想法外司法者、對普遍規(guī)則想搞例外者感到很難受。但筆者認(rèn)為，這個“枷鎖”越結(jié)實(shí)越好，而不是應(yīng)該去避免套上，應(yīng)該明白，“若想約束權(quán)力，就要約束解釋，尤其約束實(shí)質(zhì)解釋。”[11]81當(dāng)今中國社會，我們亟缺的不是法律，也不是對法律的便宜行事，我們亟缺的恰恰是對法律“僵硬”的遵守和“死板”的執(zhí)行。聰明的國人面對“上有政策”，感到手腳被束縛時，總會“下有對策”去化解。于是，規(guī)定、準(zhǔn)則甚至是嚴(yán)肅的法律都消解于無形。“千里之堤”都可能“毀于蟻穴”，在我國法治狀況不是令人很滿意、違反人權(quán)保障的各種希奇古怪的事例時有發(fā)生的情況下，提倡實(shí)質(zhì)刑法觀對于人權(quán)保障、社會的長治久安的長遠(yuǎn)影響，不得不令人擔(dān)憂。實(shí)質(zhì)刑法觀（行為功利主義刑法觀）原本懷著正義之心，追求對個案的最佳處理結(jié)果，卻罔顧對法治的長遠(yuǎn)影響，走向了功利主義的反面。正可謂是“種下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。

局限三：違反正義

實(shí)質(zhì)刑法觀指責(zé)規(guī)則功利主義刑法觀在真正的功利主義與道義論之間“搖擺”。確實(shí)，規(guī)則功利主義存在向強(qiáng)調(diào)正義等抽象原則的道義論妥協(xié)的一面。前已述及，規(guī)則功利主義雖然強(qiáng)調(diào)效果，以功利為主，但同時認(rèn)為應(yīng)以一定的道德準(zhǔn)則或規(guī)則加以限制和修正，表現(xiàn)出一定程度的向道義論靠攏。這點(diǎn)是為規(guī)則功利主義所承認(rèn)的，否則就不能稱之為“規(guī)則”功利主義了。那么，是否堅(jiān)持行為功利主義就無懈可擊了呢？筆者愿再次拿克洛斯基提出的事例來討論：假設(shè)在一個面臨嚴(yán)重種族沖突的地區(qū)，法官要么只能通過“誣陷”一個作為替罪羊的無辜者，才能阻止一場大規(guī)模的騷亂，要么信守不冤枉無辜的準(zhǔn)則，從而眼睜睜地看著成百上千的人在騷亂中被殺死。面對這種兩難選擇，我國的行為功利主義刑法觀（實(shí)質(zhì)刑法觀）論者要么認(rèn)為這個及類似事例荒誕不經(jīng)，干脆不作出自己的選擇；要么再轉(zhuǎn)而談?wù)撔袨楣髁x刑法觀如何與“正義”相融。但是，一則，完全相同的事例雖然不太可能發(fā)生，但作為一種假設(shè)，類似的事例在現(xiàn)實(shí)中確有可能存在。二則，雖然人們可能指出法官如果實(shí)施了誣陷，其行為會被人發(fā)現(xiàn)，以致于削弱人們對法律和秩序的忠誠和尊重。但克洛斯基可以把它及其他顧慮都合理地打消掉，這點(diǎn)在倫理學(xué)界是得到了公認(rèn)的，我們不用懷疑。結(jié)果，如果從行為功利主義出發(fā)，法官就必須誣陷無辜者，這顯然是非正義的。對此，連行為功利主義大師斯馬特也一再承認(rèn)，當(dāng)行為功利主義者面臨這種境遇時，他會不得不得出非正義的結(jié)論[12]。

既然行為功利主義存在非正義性的一面，那么，將其作為倫理根基的實(shí)質(zhì)刑法觀自然不能免俗。但我國的實(shí)質(zhì)刑法觀論者不愿承認(rèn)這點(diǎn)，相反，他們在論述實(shí)質(zhì)刑法觀時一再提及公正、正義等概念。殊不知，公正、正義等抽象準(zhǔn)則正是道義論作為判斷行為善惡的最主要標(biāo)準(zhǔn)。是以公正、正義等結(jié)果以外的抽象的道德準(zhǔn)則作為善的標(biāo)準(zhǔn)，還是以行為的結(jié)果作為善的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰是功利主義與道義論的分水嶺。規(guī)則功利主義正是因?yàn)榭吹搅斯髁x的非正義性這個“阿基里斯之踵”，才決定吸收道義論的合理成分，用一定的準(zhǔn)則、規(guī)則對功利主義作出修正，也才使自己被稱為不徹底的功利主義。令人吊詭的是，我國的實(shí)質(zhì)刑法觀論者一邊指責(zé)規(guī)則功利主義刑法觀的不徹底性，一邊也說著自己完全對立面——道義論者的話語。仔細(xì)分析，其實(shí)，實(shí)質(zhì)刑法觀論所說的公正、正義，指的是個案中對法益的保護(hù)，是把他們自認(rèn)為好的案件處理結(jié)果看作“公正”、“正義”。這是在偷換概念，改變不了其非正義性。

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