論勞務派遣中雇主責任的分配

劉焱白

（廣東商學院 法學院，廣東，廣州 510320）＊

一、勞務派遣勞動關系與雇主責任

雇主責任本是民法之侵權法上的一個概念，是指雇員在執行雇傭事務過程中致人損害，應由雇主承擔相應的賠償責任［1］。而在勞動法學界，可以將“用人單位”稱為“雇主”，進言之，用人單位應承擔的義務或責任，也可視為雇主應承擔的義務或責任。因此，勞動法學者借用“雇主責任”這一概念來表示雇主對雇員基于勞動關系所應承擔的勞動法上的責任［2，3］。

對勞務派遣勞動關系的界定，其意義在于確立雇主責任制度。有學者主張“二重特殊勞動關系論”，認為派遣工既與用工單位形成特殊勞動關系，又與派遣單位形成特殊勞動關系，這兩個特殊勞動關系共同組成一個完整的勞動關系。因此，在勞務派遣中存在兩個雇主，派遣單位與用工單位作為“共同雇主”來承擔雇主責任［4］①。

筆者認為，派遣單位與用工單位兩個獨立的法人捆綁一起成為勞務派遣勞動關系中的一方主體，與派遣工形成一重勞動關系。在一重勞動關系共同雇主框架下，派遣單位與用工單位作為派遣工的相對方加入進來，兩個單位形成共同雇主，兩個不同的且獨立的單位被捆綁在一起，各司其職，各負其責，共同控制支配勞動者，與勞動者形成一個完整的勞動關系，共同承擔雇主責任［5］。

有學者質疑，“一重勞動關系的共同雇主理論雖然在邏輯推理上具有一定的合理之處，但是最大的弊端是根本不具有任何操作性，無法擺脫現實的困境”［3］。在一重勞動關系共同雇主理論中，派遣單位與用工單位共同作為一個雇主與勞動者形成一重勞動關系，派遣單位與用工單位的聯系的紐帶在于二者結成了一種類似于合作企業的關系。但是，“類似的合作企業的關系”并不是真正的合作企業關系，這種關系并不需要二者真正成立一個合作企業，畢竟二者都是獨立的法人。如果二者合而為一，則勞務派遣的多方性也就不復存在了。在勞務派遣中，本來應由用工單位單獨享有的對勞動者的管控權已被多個主體共同分享，用工單位的勞動人事管理已經社會化了，二者都參與到對勞動者的管理和控制中［6］。而且，因為派遣單位可能將其派遣工派遣到多個用工單位，而用工單位也可能接受多個派遣單位所派遣的勞動者，因此，派遣單位與用工單位僅在派遣和接受特定派遣工的基礎上形成合作關系，共同承擔該部分派遣工的雇主責任，而對于另外一些派遣工，二者并不形成合作關系。這樣，基于權利與義務對等的基本原則，在特定派遣工的雇主責任方面，二者將予以分擔。

二、我國勞務派遣雇主責任的立法有待完善

派遣單位與派遣工簽訂有勞動合同，呈現出管理和服從的勞動關系的本質特征?！秳趧雍贤ā返?8條規定，派遣單位是用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。因此，對派遣工而言，派遣單位的法律地位是雇主，派遣單位與派遣工形成勞動關系，承擔對派遣工的雇主責任。除法定由用工單位履行的雇主義務外，派遣單位對派遣工的法定雇主義務有為勞動者辦理社會保險登記和繳費、管理檔案等義務，還有告知、勞動報酬支付、不得收費等義務。

雖然在派遣工與用工單位之間并無任何合同，但派遣工在用工單位的監督和指揮下從事生產勞動。因此，用工單位與派遣工也應當構成勞動關系。然而，《勞動合同法》對此的界定卻比較模糊。一方面，《勞動合同法》第58條確認派遣單位的雇主地位，另一方面，《勞動合同法》第62條規定了用工單位對派遣工的法定義務，《勞動合同法》第91條又規定了派遣工權益受到損害時，由派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

（一）確立連帶雇主責任的依據不明確

我國對勞務派遣雇主責任最核心的規定在于連帶責任。連帶責任主要基于合伙、擔保、聯營、承包、代理、共同侵權而產生。而在勞務派遣中，確立連帶雇主責任的依據何在？筆者認為，勞務派遣連帶雇主責任的依據正是勞務派遣特殊的勞動關系結構，在雇傭和使用分離情況下，多個主體共同扮演雇主角色，行使雇主之職能，分享雇主之權利，也自然應當承擔雇主之義務和責任。正所謂“利之所在，損之所歸”。勞務派遣立法應防止用工單位規避其本應承擔的雇主責任，則課以用工單位連帶雇主責任的最合適的法理基礎就是由法律直接規定其雇主地位。而我國現行立法既不規定用工單位雇主地位，又規定用工單位應承擔雇主責任，這正是立法之缺陷，無法適用民法的原則或規定來加以補充或完善。

（二）對用工單位法律地位的界定不清導致雇主責任體系混亂

根據《勞動合同法》第58、59、60、62條等的規定，一方面，確認了派遣單位為唯一的用人單位（即雇主），履行用人單位對勞動者的義務；另一方面，又對用工單位規定了一些雇主義務。而根據《勞動合同法》第91條和《勞動爭議調解仲裁法》第22條的規定，派遣工權益受到損害時，由派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任，即派遣單位和用工單位皆需承擔一定的雇主責任。而用工單位履行《勞動合同法》第62條的雇主義務和承擔《勞動合同法》第91條的雇主責任時，是作為接受勞務提供的客戶（民事關系），還是作為受到與派遣機構簽訂的派遣協議約束的合同當事人（民事關系），還是作為與派遣機構共同承擔雇主責任的雇主（勞動關系），這些并不能從該法中得出明確結論。由于對用工單位法律地位界定不清，有關用工單位的懲戒權、解雇權，以及派遣工的安全衛生保障權、團結權、雇傭安定權等，都存在無法認定權利主體和義務主體的困難局面。實踐中，這一方面容易讓用工單位通過勞務派遣規避雇傭風險、逃避雇主責任，而另一方面派遣單位有時又無法承擔其應承擔的雇主責任。

（三）雇主責任得不到有效承擔不利于保護派遣工權益

第一，勞動合同法規定，勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務可以由勞務派遣協議約定，約定不明的，才由用工單位履行。勞動條件和勞動保護事項較多，立法僅對主要事項作出規定，沒有明確規定的則任由派遣單位和用工單位約定，派遣工在生產勞動中所必須享有的許多基本權利就沒有明確的相對應的義務主體，使得派遣工許多基本權利難以得到保障。

第二，在生產勞動的組織過程中，用工單位對派遣工居于控制支配的地位，即勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務由用工單位提供和控制。如果勞務派遣協議約定不履行上述義務的責任由派遣單位承擔，派遣單位可能無法履行勞動條件和勞動保護的義務，并承擔違反的責任，可能會增加和誘發勞動事故的發生，直接損害勞動者的身體健康和生命安全。而且，一些派遣單位規模較小，實力有限，難以承擔雇主責任。

第三，派遣單位與用工單位的營利性具有共同侵害派遣工權益的驅動力。追求利益最大化是市場中每一個營利性主體的必然，而派遣單位與用工單位間并無競爭關系，反而有著共同利益，在沒有相應的法律制度的規制下，二者有可能為了共同利益而形成默契，共同損害派遣工的權益。立法并沒有對派遣單位和用工單位惡意串通侵害派遣工合法權益的行為規定嚴厲的處罰措施。

（四）權責不對稱有礙勞務派遣的健康發展。

第一，派遣單位與用工單位的權利義務不對等。派遣單位向派遣工和用工單位收取管理費，作為此收益的對價，派遣單位的義務主要是協助用工單位進行非生產過程中的服務管理。而實際上法律卻規定，派遣單位須承擔工資、福利、社會保險費、工傷賠償、安全衛生等幾乎所有的雇主責任，相對于收益而言，負有太多責任；而用工單位的收益明顯大于派遣單位的收益，但其責任卻太輕了，造成二者權利義務嚴重不對等的狀況。

第二，偏重保護用工單位，加大派遣單位和派遣工的風險。而派遣單位最終會將風險全部轉嫁到派遣工身上。

第三，用工單位居于絕對優勢地位的狀況使其易于妨礙勞務派遣的健康發展。一方面，由于我國勞動力嚴重過剩，勞動力市場還是明顯的買方市場，處于弱勢地位的派遣工為了能保住工作，不敢得罪用工單位。另一方面，派遣單位大都具有營利性，而其營利的前提是必須有用工單位使用派遣工，因此，派遣單位對其生意上的客戶——用工單位一般是言聽計從。加上派遣單位間存在激烈的競爭，競相壓低價格爭取生意，這些都使得用工單位處于絕對優勢地位。通過市場調節很難改變這種狀況，必須有立法作出強制性的安排，削減用工單位的絕對優勢。

三、勞務派遣雇主責任制度的完善建議

（一）雇主責任的劃分

劃分主次雇主責任的方式大致有三種：第一，以雇主為基準劃分，即對派遣單位與用工單位的雇主責任分別作出明確規定，二者應當承擔什么雇主責任法律皆有規定，具體事項的雇主責任是由主體身份決定的。例如，我國臺灣地區就以明文列舉的方式分別規定了用工單位與派遣單位的雇主責任。第二，以事項為基準劃分，即法律沒有明文規定派遣單位與用工單位的雇主責任，二者的責任因事項不同而不同，僅依據一些原則和標準而承擔不同的責任。例如，美國就以事項（職業災害、就業歧視、最低工資、職業安全與健康等）為雇主責任劃分的基準。第三，以用工單位和派遣單位間的要派協議為基準劃分。一般情況下，要派協議都對二者的權利、義務和職責作出了約定，在市場經濟條件下，法律應充分體現勞動關系各主體的意思自治，只要這些約定合法有效，就應依據這些約定來確定二者的責任。我國勞動合同立法就采取了第三種方式。

上述第一種方式，由于雇主的主體身份是不變的，其所應承擔的責任法律早有規定，而法律沒有規定的則不承擔，因此，既便某一雇主在某事項上已經喪失對派遣工的控制力了，法律卻明確其承擔不該承擔的雇主責任；而既便某一雇主擁有控制權，卻由于法律沒有作規定，而不承擔應承擔的雇主責任。所以，第一種方式不夠靈活，不能對不斷發展變化的勞務派遣作出適時調整。第二種方式則比較靈活方便。由于有關勞務派遣的事項十分繁多，要針對各事項的雇主責任一一作出規范并不現實，因此，制定一套劃分雇主責任的原則和標準將會很有助益。但在美國的司法實踐中，對于相關事項的決定和判決往往采用不同的原則和標準，由于原則和標準的不統一，使得雇主責任的確定變得含混不清，特別在重大事項上的混亂，影響了派遣工的權益保障。第三種方式雖然尊重了當事人的意思自治，但可能出現約定與法律強行性規定或事實不符的情況。而且，有些機構還可能故意作出與法律強行性規定或事實不符的約定，以逃避其應當承擔的雇主責任。

筆者建議，我國在確立雇主責任制度時應兼采這三種方式：第一，確立總的原則和標準，以便所有雇主責任事項有統一的評判標準；第二，對一些重大事項的雇主責任作出明確規定。例如，在工資支付、社會保險、勞動基準、工傷賠償等方面，規定用工單位和派遣單位應當承擔的主次雇主責任。而法律沒有規定的事項則依據總的原則和標準來判斷；第三，法律應允許用工單位與派遣單位通過要派協議來對各自的責任加以約定，可以雙方的約定替代法律的規定。例如，如果雙方約定由用工單位支付派遣工工資，事實上也是用工單位來支付工資，則用工單位在工資支付上應負主要責任，派遣單位則負次要責任。但為了防止雇主以要派協議的約定來逃避責任，應同時規定，約定與事實不符，應以總的原則和標準來判斷主次雇主責任。

（二）雇主責任的承擔

由于用工單位與派遣單位需承擔主次雇主責任，所以無論是連帶責任還是非連帶責任，雙方都應擔保雇主責任得以最終實現。但不同的責任模式對派遣單位、用工單位和派遣工的影響各有不同，所以，應在三方之間找到利益均衡點，既有助于維護勞務派遣業的長遠發展，又能保障派遣工利益，使雇主責任得到真正落實。

我國勞動合同立法選擇的是連帶責任。其理由是：處于弱勢地位的派遣工維權的難度較大，用工單位與派遣單位不僅會相互推諉責任，還可能對其責任承擔不能。而派遣工對被申訴人選擇錯誤，則仲裁機構極有可能以被訴主體有誤為由不予受理或駁回申訴請求，使派遣工無所適從。因此，為了最大限度保護派遣工權益，法律應當規定二者負連帶雇主責任，一旦發生爭議，派遣工可以選擇向任一雇主提起申訴，也可以要求兩者共同承擔雇主責任。

而非連帶責任也是有其道理的：第一，用工單位或派遣單位之所以應承擔雇主責任，在于其對派遣工的指揮、監督和管理的職權，如果在某些事項上并不具有對派遣工的控制力或影響力，卻要求承擔責任，這無疑擴大了行為人的責任范疇；第二，用工單位與派遣單位各司其職、各負其責，立法應維系這種關系。而連帶責任對此并無裨益，反而容易使某些單位將其責任隨意轉嫁給其他單位；第三，連帶責任有違設立勞務派遣的根本目的，即希望通過分別承擔部分雇主責任而減輕其所負的總的雇主責任，連帶責任對勞務派遣業的發展并不有利；第四，非連帶責任仍然可以較好保護派遣工權益。用工單位與派遣單位最終仍需為對方不能承擔的責任而負起責任，只是一個責任承擔順序的問題，雖然會加大派遣工司法成本，但派遣工權益最終還是可以得到保障的。在非連帶責任模式下，派遣工應先向主要責任人申訴，當主要責任人經司法程序而未能承擔責任后，才由次要責任人承擔。

筆者建議，雇主責任應以非連帶責任為原則，以連帶責任為例外。一般情況下，適用非連帶責任，由法律對一些主要事項作出明確規定，或者由用工單位與派遣單位通過要派協議約定，主責任人應首先承擔責任，當主責任人不能承擔時，才由次責任人來承擔。而適用連帶責任的情況主要有三種：第一，當法律沒有對一些事項作出規定，要派協議也沒有約定時，應適用連帶責任。因為派遣工沒有義務來分辨主次責任人，當然也可能分辨不出，而各雇主最終皆有保障派遣工勞動權益實現的責任，故應允許派遣工向任一雇主主張其權利，無論其承擔主要或次要責任，皆需先行履行；第二，當派遣工有明確證據證明用工單位與派遣單位在某些具體事項上共同管理指揮派遣工，則二者在此具體事項上需承擔連帶責任；第三，當用工單位與派遣單位合謀侵害派遣工權益，作為共同侵權的責任人，自然應承擔連帶責任。

注釋：

① 關于“共同雇主”概念，由美國最先提出。根據美國聯邦第三上訴法院1982年第1123號判例認定，所謂“共同雇主”是指那些不同的主體“分享或共同決定了對雇傭條款和條件起支配作用的那些事項”。

［1］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為［M］.北京：法律出版社，2005：131.

［2］王全興，成曼麗.勞動派遣中的雇主責任劃分［J］.中國勞動，2006，（4）：22－25.

［3］董保華.勞動力派遣［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2007：283－284.

［4］董保華.勞務派遣的法學思考［J］.中國勞動，2005，（6）.

［5］劉焱白.勞務派遣勞動關系的法律界定［J］.南華大學學報（社會科學版），2007，（12）：51－55.

［6］王全興，侯玲玲.勞動關系雙層運行的法律思考［J］.中國勞動，2004，（4）：17－20.