我國馳名商標是否適用反淡化保護的思考

文 / 孫國瑞 朱璐 / 北京航空航天大學法學院

我國馳名商標是否適用反淡化保護的思考

文 / 孫國瑞 朱璐 / 北京航空航天大學法學院

我國商標法的第三次修改正在進行中，爭議的熱點問題很多。馳名商標的保護，特別是我國馳名商標法律保護制度是否采納反淡化理論，引起了學界的熱議。有的學者認為我國應當堅持傳統的商標混淆理論，因為商標反淡化保護理論不適合我國的國情。有的學者則認為我國應當緊隨國際主流趨勢，采用商標反淡化保護理論。對商標混淆理論和商標反淡化理論做了比較分析，并結合我國保護馳名商標的立法和司法實踐，得出結論我國馳名商標法律制度不宜適用商標反淡化理論。

馳名商標 反淡化 混淆 異化 權利濫用 公平競爭

商標作為區分商品和服務來源的標記，其主要作用在于“使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的商品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品也會具有同樣的特性”【1】。而馳名后的商標讓人們聯想到的不單單是一種商品或服務，還體現了一種企業精神、一種經營風格、一種企業形象乃至企業文化【2】。馳名后的商標蘊含著巨大的經濟價值，昭示著巨大的市場競爭能力。因此，世界各國都對馳名商標給以特殊的保護。目前世界各國保護馳名商標法律制度的主要理論依據是混淆理論和商標淡化理論。隨著我國商標法第三次修改的全面啟動，關于我國馳名商標保護是采納反淡化理論還是堅持混淆理論，學者們各抒己見，有的學者認為，我國商標法應當堅持采用傳統的商標混淆理論，因為商標反淡化保護理論不適合我國的國情。也有的觀點認為我國商標法應當緊隨國際主流趨勢，采用商標反淡化保護理論。筆者認為，我國馳名商標保護采用商標淡化理論值得商榷。

一、馳名商標保護理論概述

（一）商標混淆理論

商標混淆是侵犯商標權的行為，是指他人通過使用相同或近似的商標從而使消費者誤以為該商品或服務是由商標權人提供的。傳統的混淆理論主要解決的是他人在競爭性商品以及關聯商品上使用相同或近似的商標，從而對權利人商標的區別功能造成損害的問題。

（二）商標反淡化理論

商標淡化的概念最早由德國法院提出，并在該國的審判實踐中不斷被引用。后來，美國學者謝契特（Frank Schechter）系統地提出了商標淡化理論。他在其1927年發表的《商標保護的理論基礎》一文中指出：商標的真正功能在于，表明某商品是令人滿意的并進而刺激消費者的購買，這種銷售能力才是需要予以保護的。而當時英國的假冒訴訟和美國的反不正當競爭都不能解決在非競爭商品上使用他人商標的問題，從而跟不上貿易和商標功能發展的需要，因此需要沖破陳舊概念的束縛并適當擴張商標保護的范圍。在所有這些案件中，商標所受到的損害表現在，由于被使用在非競爭的商品上，商標或商業名稱在公眾心目中的形象和影響逐漸削弱或降低。而商標越是顯著或獨特，給公眾的影響就越深，就越需要防止被損害或者防止該商標與特定商品之間的聯系被分割【3】。

美國1996年的“聯邦商標反淡化法”第一次在立法中明確了商標淡化的概念：馳名商標淡化，是指減損、削弱馳名商標識別性和顯著性的行為，而不管馳名商標所有人和使用人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆或誤解的可能性【4】。

（三）商標混淆理論和商標反淡化理論的辯析

商標混淆理論解決的是在相同或類似商品上的商標侵權問題，主要著眼于保障商標的識別功能，即如何使消費者正確識別商品（服務）以及經營者，不至于發生混淆和誤認，從而保護消費者的合法權益和市場的有序環境【5】。但隨著馳名商標的影響越來越大，馳名商標的表彰性功能越發得到體現。于是，現實中就有很多投機經營者采用搭便車的行為，在不相同或不相類似的商品上使用與馳名商標相同或相似的商標，從而造成了該馳名商標的顯著性的削弱，并造成消費者的誤認，這使得馳名商標所有人的合法權益受到了損害。而且該損害行為具有長期性和潛伏性，是一個逐漸地削弱馳名商標顯著性的長期的過程，難以被商標權人察覺，此時，傳統商標混淆保護理論不再有用武之地。于是，商標反淡化理論應運而生，避免相關公眾對商品來源產生聯想，或沖淡商標的顯著性、減弱商業信譽以及制止搭便車的不正當競爭行為成為馳名商標制度的另一項重要職能。根據謝契特的理論，保護商標不受淡化不同于保護商標不受侵權。淡化的認定不依賴于侵權的認定標準，不依賴于混淆、欺騙或誤認的可能。該理論認為，如果未經許可使用馳名商標，會使公眾心目中代表唯一、獨特的商標形象降低，淡化就產生了。淡化是一種同傳統侵權完全不同的侵害。即使沒有混淆，商標的活力仍可能因他人的使用而受損，這也是淡化的本質所在，混淆導致直接的損害，淡化則是一種感染，如果任其發展，最后必然會破壞商標的廣告價值【6】。

至于商標反淡化理論是否應當為我國商標法律制度所采納，還須依據我國的國情而定。

二、我國馳名商標的保護現狀

（一）我國馳名商標保護的立法

自1982年頒布《商標法》到2001年《商標法》第一次修訂，我國均根據混淆理論對馳名商標的保護作出相關規定。我國2001年修訂的《商標法》突破了傳統商標侵權保護范圍，第一次從立法的層面引入了馳名商標制度，對馳名商標進行跨類保護。我國《商標法》第13條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”我國最高人民法院2009年發布《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》也在此基礎上做了相關規定：“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”商標法第三次修訂草案征求意見稿對現行《商標法》的相關規定沒有改動。

從上述法律規定可以看出，我國對馳名商標的保護已突破了傳統商標的保護范圍，對未注冊的馳名商標進行同類保護，對已注冊的馳名商標給予跨類保護。這是否意味著我國商標法采用了商標反淡化保護理論呢？這一點引起了學術界的廣泛爭議。持肯定說的學者指出：“最早對馳名商標規定反淡化保護的是國家工商行政管理局1996年出臺的《馳名商標認定和管理暫行規定》，該規定將馳名商標的保護擴大到了非類似商品，而《商標法》第13條第2款在我國法律上第一次明確了對馳名商標的反淡化保護【7】。”他們的理由有二：其一，混淆理論解決的只是同類保護的問題，而跨類保護是反淡化理論的內容；其二，2001年修訂《商標法》是為了加入WTO，使國內法律符合TRIPS協議的規定而引入的馳名商標跨類保護的規定，而TRIPS協議的相關規定所體現的正是商標反淡化理論的要求。持否定說的學者認為，我國商標法律制度沒有引入淡化理論，他們認為我國2001年修改《商標法》時，雖然增加了馳名商標保護的條款，但并未采納商標反淡化理論，因為該款規定沒有商標反淡化的因子【8】。

針對持肯定說的學者提出的第一個理由，筆者認為，在當前的時代背景下，混淆理論實際已被擴大適用于認定在不相同或不相類似的商品使用于他人馳名商標相同或相近似的商標的侵權問題，而不僅限于同類保護。針對肯定學說提出第二個理由，筆者認為，雖然我國2001年確立馳名商標保護制度是為了入世的需要，與TRIPS協議的規定有直接關系，但這并不意味著我國商標立法采納了商標反淡化理論，應當從法條本身來分析我國是否采納了該理論：從2001年《商標法》第13條中的反復出現的“誤導公眾”和“容易導致混淆”，可以看出我國現行商標侵權的判定仍然主要是以混淆理論為依據的：只有存在誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害時才認定侵權。同時，應當認識到，2001年《商標法》引入了淡化的因素，即擴大了對馳名商標的保護范圍，但并未直接引入淡化的理論，因為我國《商標法》涉及馳名商標的條文中沒有出現“淡化”一詞。《商標法》第13條實際上是將淡化的因素和混淆理論相融合的一個立法產物。

（二）我國馳名商標保護的司法實踐

我國相關法律條文規定的模糊性，導致了司法實踐中出現法院的司法裁判適用法律不一的現象，在此用兩個案件加以說明。

案例1：浙江夢娜針織襪業有限公司訴張清祿商標侵權糾紛案。原告是一家擁有自營進出口權，投資總額達13億元的國內最大的制襪企業之一，其獲準注冊的“夢娜+MENGNA”組合商標，核定使用商品為第25類襪子。原告的襪子產品質量優良，品種繁多，多項設計獲得國家專利。長期以來，原告投入了大量的資金做產品的廣告，該廣告在中央電視臺等多家電視媒體播出。被告未經原告許可，在互聯網上使用原告的商標銷售產品，用戶在IE瀏覽器地址欄輸入www.夢娜旅游用品網.com，可發現在該網頁上發布的健身器材、帳篷系列、背包系列等產品上均注有“夢娜+MENGNA”標識。

法院經審理認定，原告的“夢娜+MENGNA”組合商標為馳名商標，被告的行為足以導致公眾對其服務來源產生混淆，或使他人誤認為被告與原告存在某種關聯，且造成了“夢娜+MENGNA”馳名商標的淡化，故判令被告承擔相應法律責任1。

案例2：北京順美服裝股份有限公司訴段超宇商標侵權糾紛案。原告是1985年成立的北京第一家服裝合資企業，并于1985年起在其生產的服裝上使用“順美”文字及圖形組合商標。該商標于1990年獲得注冊，核定使用商品為服裝。原告花費巨資通過多種媒體對涉案商標進行宣傳，持續時間長，覆蓋范圍廣。2005年11月，原告發現，被告未經許可，在其制造、銷售的床上用品標注使用與原告馳名商標的主要部分相同的“順美”文字標識。

法院經審理認定，原告的“順美”文字及圖形組合商標為馳名商標，被告段超宇未經原告許可，在其加工、銷售的床上用品使用與原告涉案馳名商標主要部分相同的商標標識，其涉案行為容易誤導公眾，使相關公眾對相關商品的來源產生誤認，或者認為其商品與原告使用涉案馳名商標的商品存在特定的聯系，損害了原告作為涉案馳名商標專用權人的利益，故應承擔相應法律責任【9】。

以上兩個案件都是針對馳名商標的跨類保護做出的判決，但法官在裁判文書中適用的依據有所不同。在第一個案例中，法院的判決書直接使用了淡化一詞。而在第二個案例中，法院的判決書采用的仍然是傳統的混淆理論，并未出現淡化的概念。應當指出的是，兩案的受理法院判案時因為依據的侵權判定標準不同導致同案不同判的結果。我國目前審判實踐中由于適用不同的理論依據導致同案不同判、降低司法的公信力的現象是客觀存在的。因此，我國馳名商標保護法律制度究竟應當采用混淆理論還是商標反淡化理論，是一個需要仔細斟酌、衡量得失的重要問題。

三、我國不宜適用馳名商標反淡化保護

（一）我國馳名商標異化情況嚴重

根據國家工商行政管理局1996年發布實施的《馳名商標認定和管理暫行規定》，我國對于馳名商標的認定和保護工作實行“批量認定、主動保護”的原則。當時，恰逢全國各地掀起了創建品牌商品的熱潮，各級地方政府及社會機構都推出各式各樣的名牌產品評選活動，而馳名商標因其認定機構是具有很高權威性的國家工商行政管理局，因此被看作是一種具有極高權威的國

注 釋

1. 案例來源： 北大法律信息網——司法案例數據庫：http://vip.chinalawinfo.com/ .家級榮譽稱號。自此，馳名商標在我國逐漸走向異化之歧途，馳名商標數量劇增而成泛濫之勢。因為所謂的馳名商標實際上并不是任何特定的商標，更不是一種榮譽稱號，而是滿足一定條件的商標均可能獲得一種特別保護，是對一般商標保護制度的補充【10】。

有數據顯示，2001年至2007年5月，全國法院系統共受理涉及商標的民事糾紛案件7200余件，通過案件審理依法認定了200余件馳名商標【11】。許多企業獲得馳名商標認定后，迅速通過廣告的方式大肆宣傳其商品，企業此舉使得廣大消費者對擁有馳名商標的商品產生天然的、盲目的信任，認為獲得馳名商標的商品的質量肯定是優良的。地方政府也為了促進本地區的經濟發展，積極地推動馳名商標的認定。而且，各省市、自治區有關機構可以在其所在地認定知名度低于馳名商標的著名商標，并對獲得該商標的企業發放一定數額的獎金，這在某種程度上為企業非理性地追逐馳名商標起到了推波助瀾的作用【12】。

國家工商行政管理局2003年頒布的《馳名商標認定和保護規定》改變了馳名商標認定及保護原則，即采取“被動保護，個案認定”的國際通行慣例。即只有當涉及某商標的侵權糾紛發生后，法院才在該個案中針對該商標的商標事實狀態進行確認，認定該商標是否為馳名商標【5】183。而且該認定結果不能隨意擴大到司法認定之前或之后的某個時期內，原則上只對該案具有效力，不必然對其他案件甚或社會普遍有效。該原則是馳名商標認定保護市場化的體現，即馳名商標認定不再受主觀人為因素控制，而由市場運作，由當時的市場實際情況反映該商標是馳名還是一般【13】。但是，此時馳名商標為名優品牌的概念已深入人心，司法實踐中重認定輕保護的傾向依然存在，而且由于司法認定制度使得馳名商標的認定比以前單一的行政認定更為容易，一些企業就故意制造虛假訴訟來獲得馳名商標的認定，其結果是，我國馳名商標的異化現象越來越嚴重。

在這樣的社會背景下，如果我國法律制度適用馳名商標反淡化保護理論，則意味著對馳名商標進一步擴大保護，這無疑將會加劇我國馳名商標的異化。根據馳名商標反淡化保護理論，只要某商品的商標有削弱另一馳名商標顯著性的可能，就可認定該商標權人侵權。面對馳名商標的超強保護的現實，很可能會涌現越來越多的企業變被動為主動，積極通過訴訟認定馳名商標，馳名商標的異化現象和司法資源的浪費現象勢必愈演愈烈。

（二）商標反淡化理論之不足

1. 容易導致權利濫用

按照商標反淡化理論，只要原告能夠證明被告使用相似商標的行為使原告的商標有淡化可能性即可，不必要證明商標存在實際混淆的可能，這在某種意義上降低了商標侵權的門檻，擴大了馳名商標所有人的權利。而權利總是相對的，如果不對其加以限制，任何人都會成為權利濫用的潛在受害者【14】，也正如孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中所闡述的，一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經驗。商標反淡化保護無疑為馳名商標所有人的權利濫用提供了便利條件。馳名商標所有人會通過惡意的訴訟來打壓競爭對手，從而占領市場并獲得壟斷地位。我國有些企業并不是為了獲得跨類保護而打官司，而是為了獲得馳名商標的認定，制造虛造訴訟，而且這樣的訴訟為數不少，危害甚大。

2. 不利于建立市場公平競爭秩序

根據商標反淡化理論，為了防止商標的顯著性被削弱，不僅商標權人有權禁止他人在相同或類似商品上使用該馳名商標，而且有權禁止他人在不相同或不相類似的商品上使用該馳名商標。由此，馳名商標一旦形成并維系，其影響力不僅可以覆蓋原有經營領域，而且還可以滲透到新的商業領域，這種超強的保護無疑為那些不斷擴大生產經營規模的企業提供了積累、壯大自己無形資產的有利空間【15】。但是，商標反淡化理論給予馳名商標的超強保護不利于市場公平競爭秩序的建立。由于馳名商標具有廣為公眾知曉的特性，商標權人在某一領域獲得馳名商標后，為了擴大經營范圍并迅速占領市場，他就可以在其他的經營領域申請注冊已獲得馳名的商標。消費者基于對該馳名商標天然的信賴而去購買馳名商標所有人開發的新產品，其不良結果是，該領域原來的經營者所占領的市場份額很可能輕易就被剛進入該領域的馳名商標所有人所瓜分和侵奪。這就猶如賽跑，參賽者卻沒有站在同一起跑線上，馳名商標所有人在比賽中實際上只往前跨了一步，就到了終點，輕易地贏得了比賽的勝利。顯而易見，這場“賽跑”對于其他的經營者來說，是非常不公平的。商標反淡化保護的存在，使得市場上各個行業的經營者始終處在一種威脅之下，而且這種威脅卻無從防范，只能被動接受。這樣一來，整個市場公平、和諧的秩序就被打破了。失去了公平競爭環境的市場必然是無序的、混亂的市場，與市場經濟是法治經濟的目標追求南轅北轍。

我國尚處于社會主義的初級發展階段，中小企業汪洋大海般地存在，他們的經濟能力和技術實力都相對較弱，本來生存環境就很艱難，當其面對擁有商標反淡化保護的馳名商標所有者時，他們的陣腳很容易被沖亂、被擊垮。因此，筆者認為，為了給我國中小企業創造適宜的生存空間，鼓勵其發展壯大，提高其參與國內國際競爭的能力，維護我國經濟及社會的穩步發展，同時，也為了司法公信力的提升，我國商標法對于馳名商標的法律保護不適宜采納商標反淡化理論。

四、結語

綜上所述，馳名商標代表了商標權人的商譽，提示了商品或服務特定的質量、來源，一旦認定為馳名商標，它將給權利人帶來巨大的經濟效益和強大的市場競爭力【16】。因此，國家應當對馳名商標進行特殊保護。但是，在我國馳名商標的異化現象日益嚴重的社會背景之下，如果在商標法中引進商標反淡化理論，則是對馳名商標保護的重大擴張，意味著對其他市場主體商標使用行為的限制更多，容易導致馳名商標權利人權利濫用，不利于市場的公平競爭。因此，筆者認為，在我國商標法第三次修改中，馳名商標的法律保護仍然應當堅持混淆理論，而不應當盲目跟風，人云亦云。

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