電子商務中知識產權保護的公共政策*

文 / 陳文煊 / 北京市第一中級人民法院

電子商務中知識產權保護的公共政策*

文 / 陳文煊 / 北京市第一中級人民法院

電子商務中知識產權保護的公共政策問題，影響著各方力量和利益的平衡。立足于當下的社會歷史現實，充分考慮到電子商務的特殊性，應當在法律實施的過程中貫徹過錯責任、協調權利保護和產業發展、權利義務對等、注意義務與技術發展相適應、禁止權利濫用等基本的價值原則。

電子商務 知識產權 公共政策

“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一個端間達到了平衡并維持了這種平衡。這種平衡不可能永遠維持下去。文明的進步會不斷地使法律制度失去平衡；而通過把理性適用于經驗之上，這種平衡又會得到恢復，而且也只有憑靠這種方式，政治組織社會才能使自己得以永久地存在下去。”

——羅斯科·龐德【1】

電子商務是人類文明正在歷經的一場深刻變革。它是對傳統商業模式和交易方式的顛覆，是對商業文明的理念、秩序、倫理以及人類行為方式的深刻重構。

——筆者

電子商務是指依托互聯網絡（internet）而進行的，以信息、產品和服務為主要內容的在線交易活動。1隨著因特網的普及和飛速發展，電子商務的迅猛發展態勢遠遠超出了人們的預想。從20世紀90年代至今，短短十余年間，電子商務從無到有、從小到大，至2010年，中國電子商務市場的交易額高達4.5萬億元人民幣。2以線上交易為代表的電子商務經營模式，已經成為傳統線下交易的重要補充，甚至在某些領域出現了線上交易與線下交易相互競爭的局面。

電子商務是對傳統商業模式和交易方式的顛覆，是對商業文明的理念、秩序、倫理以及人類行為方式的深刻重構，它不僅僅是一項產業，更是一種理念。電子商務的前景十分廣闊，然而，在知識產權保護方面，電子商務不僅存在線下交易中存在的問題，而且還面臨著線下交易環境下不曾出現的難題。正如龐德所指出的那樣，“文明的進步會不斷地使法律制度失去平衡”，只有“通過把理性適用于經驗之上”，這種平衡才又會得到修復【1】。“法律的生命不是邏輯，而是經驗【2】。”通過對已發生案例的總結與歸納，我們已經得到初步的經驗3，應當訴諸理性對法律制度作出及時的調整，以

注 釋

1. 本文對電子商務采狹義概念。

2. 數據來源：國家統計局，發布時間：2011年12月。

3. 詳見陳文煊. 電子商務知識產權糾紛案件綜述. 電子知識產權. 2012. 4: 72-78.回應文明社會持續發展的關切。

本文所指的電子商務中知識產權的保護問題，特指電子商務參與各方對于其他主體所享有的知識產權的避讓問題，具體體現為電子商務行為人的侵權責任判定問題，而電子商務參與者本身的知識產權保護問題，如商業方法的保護、無形“店鋪”知識產權的保護等問題，本文暫不涉及。

電子商務參與各方對于其他主體所享有的知識產權的避讓問題，其實質在于行為人適法行為的邊界問題，也即義務、責任的邊界問題。該義務范圍的寬、窄，直接決定了侵權責任的有、無以及大、小。而該義務范圍的確定，是電子商務法律制度及其經濟基礎的本質的集中體現，與一國政治、經濟、文化、社會發展水平、科技發展狀況、普通民眾觀念等因素密不可分。

在研究電子商務中知識產權保護問題的過程中，首先需要立足于社會歷史現實，從最本源、最一般、最基礎的價值判斷標準出發，來討論能獲得社會各方力量廣泛接受的公共政策，從而指導制定、解釋和執行具體法律規范的活動，最終達到“力量的平衡”——給予知識產權足夠的保護，維護企業和消費者的合法權益，同時促進電子商務健康、持續、良性地發展。

電子商務中知識產權保護的公共政策，在現今的社會歷史條件下，首先，應當遵循市場經濟的共性原則，包括平等原則，公平、公正、公開“三公”原則，誠實信用原則等，這是一切交易活動的根本準則，是自由、正義、效率等基本法律價值的反映。其次，應當遵循信息社會的共性原則，包括技術安全原則、技術中立原則等。上述各項原則的豐富內涵研究頗豐，本文不再贅述。最后，電子商務中知識產權的保護，又具備其本身獨有的特性，在相關公共政策的確定過程中，還應當著重強調與這些特性密切相關的其他基本價值取向，以達到根本的法律控制目的。筆者認為，這些基本的價值原則主要體現在以下幾個方面。

一、損害賠償責任承擔的過錯責任原則

歸責原則是指以何種依據確認和追究行為人的侵權法律責任，它所解決的是侵權責任之基礎問題。

相對于傳統的線下交易而言，線上交易的侵權人身份可以隱匿、侵權后果的影響范圍可以借助廣泛覆蓋的互聯網極為迅速地擴大，給權利人制止侵權行為增加了難度，也可能在短時間內給權利人造成更大的損失。在電子商務領域對于知識產權侵權責任是否應當引入無過錯原則，成為一個爭議焦點問題。

《侵權責任法》第2條規定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。民事權益包括著作權、專利權、商標權等人身、財產權益。可見，雖然關于知識產權法與民法的關系，學術界存在不同的意見，但是，無論是作為未來《民法典》一部分的《侵權責任法》，還是《民法通則》的相關規定，知識產權都屬于民事權利，具備民事權利最本質的特征。因此，在知識產權侵權糾紛中，除應當適用《著作權法》、《專利法》、《商標法》等部門法的規定外，還應當適用《民法通則》、《侵權責任法》中的一般性規定，以及民法的基本原則和原理。《民法通則》第106條第2款、第3款，以及《侵權責任法》第6條、第7條對歸責原則的構成作出了明確規定，即將侵權責任劃分為過錯責任4和無過錯責任，行為人因過錯侵害他人民事權益，為過錯責任，行為人沒有過錯，但法律規定應當承擔侵權責任的，為無過錯責任。過錯責任是一般原則，無過錯責任是法有明文規定的例外。在《民法通則》、《侵權責任法》、《著作權法》、《專利法》、《商標法》等均未對侵犯知識產權的歸責原則作出特別規定的情況下，應當將其歸類為一般侵權責任—過錯責任。

上述的法律文義解釋的結論，同時也符合法學原理。從歷史發展來看，無過錯責任的確立是與工業化進程中行為人行為的危險性緊密聯系的，是在行為人即使極力避免、但損害行為仍有可能基于客觀原因而發生的情況下，為了對被損害的弱勢群體一方提供人道主義意義上的救濟而設定的，除此以外的其他情形，仍然應當堅持民法的基本價值取向，即行為人只能由于其自身的

注 釋

4. 包括推定過錯責任。過錯才承擔加害人責任。電子商務活動中知識產權侵權行為的發生，并不具有客觀的必然性。電子商務的從業行為，并不屬于危險行為、極力避免卻因客觀原因仍存在損害知識產權發生機率的行為。從目前的發展來看，傳統線下交易的知識產權侵權尚不存在足夠充分且正當的理由在知識產權權利人和社會公眾之間優先選擇保護權利人的利益，而賦予社會公眾有可能使之動輒得咎的無過錯責任，對于線上交易而言，也并未因其交易方式的不同，而使無過錯責任的適用具有明顯的正當性。因此，從法理學的角度分析，電子商務活動中侵犯知識產權的歸則原則，也應當適用過錯原則。

值得注意的是，行為人沒有過錯，不承擔侵犯知識產權的侵權責任，并不代表其無需承擔停止侵害的民事責任。這是因為，停止侵害雖然是侵權責任的承擔方式，但同時也是絕對權請求權的效力內容。與“物上請求權”等絕對權的排他性效力相類似，在受到侵害時，行使“知識產權請求權”的結果，也可要求行為人承擔停止侵害的民事責任，此時，行為人是否具有主觀過錯在所不問。

綜上，無論從法律解釋論的角度，還是從法理學的基本原理出發，在電子商務活動中侵犯知識產權的民事責任，都應當遵循過錯原則，過錯是電子商務行為人承擔侵權責任的必要主觀要件。

二、加強知識產權保護與促進電子商務產業發展相協調原則

知識產權是由法律賦予的，也是由法律提供保護的。知識產權保護的重要性自不待言。然而，在電子商務發展的過程中，片面強調知識產權的保護，并不利于社會整體福利的增加。

電子商務提高了信息透明度、減少了信息披露成本、緩和了信息不對稱的積弊、提高了資源配置效率、優化了產業結構、打破了地域價格屏障、減少了流通環節、縮短了供應鏈條、節省了實體店營業成本、增加了交易機會、促進了充分競爭，從而促進了社會整體福利的增加。電子商務不僅僅是新經濟，而且是人類文明的一場變革。任何文明的變革，在發展過程中總會出現各種各樣的問題。關于知識產權保護不力的詰難，是電子商務面臨的巨大挑戰。對此，我們應當清醒地認識到，一方面，鼓勵創新與知識產權的保護，是我國的基本國策，任何產業的發展，都不應當以犧牲知識產權為代價，但另一方面，線上交易所反映的知識產權保護問題，只不過是傳統線下交易的延伸，并非線上交易與生俱來的原罪，要求其畢功于一役解決線下交易都尚未完全解決的問題未免責之過苛，并且，電子商務仍處在發展的初期，任何新興產業都不可能在建立之始即盡善盡美，無論從經濟實力、知識儲備、科技發展水平，還是從普通民眾整體認識上，對知識產權的保護都不可能一步到位。

相反，電子商務的發展有可能成為解決知識產權保護困境的契機。從理論上說，凡是發生過的電子交易，數據的可復制性和可存儲性決定了其可被再現，侵權行為不再無跡可尋，精確定位準確打擊侵權行為也非癡人說夢。當務之急并非一味向電子商務行業施加不可承受的壓力，而是在將蛋糕做大的同時，追求知識產權保護的完善之道。

筆者認為，對于電子商務參與者，應當既賦予其一定的知識產權保護義務（責任），又使得這種責任的承擔不至于從根本上動搖和影響其發展。對電子商務行為人知識產權保護義務的設定，不應當一成不變。隨著行業發展水平的提高，從業者整體經濟實力、科技水平的不斷增強，法律賦予電子商務行為人的知識產權保護義務可以相應地不斷增加，使得知識產權的加強保護與電子商務的產業發展相協調，最終在二者之間尋求動態的平衡。

三、權利與義務對等原則

權利與義務對等原則，指的是電子商務行為人所享有的權利、利益、效用、效益與其所應承擔的義務、職責、責任相一致，不應產生錯位、不平衡的現象。

權利與義務對等原則，是在宏觀上調控經濟活動運行的基本原則。在市場經濟中，包括電子商務行為人在內的經濟主體具有趨利避害的天然的逐利驅動，在市場“看不見的手”的調節下，市場資源自動完成了合理配置。但市場經濟規律卻無法產生出為知識產權提供保護的自發機制，需要國家強制力的手段發揮法的調控作用。法律這種“人造之物”在課予市場主體以義務的時候，實際上對市場自發調節機制作出了某種修正。如果這種修正是恰當的，那么就能夠彌補市場自發運行的缺陷，但如果這種修正超過了必要的限度，則將出現扭曲市場的副作用。責任過輕，導致侵權行為的普遍化、低成本化，最終導致知識產權的投入與產出不足，影響科學技術的發展進步，責任過重，則導致電子商務產業的過重負擔，進一步導致行業的萎縮和蕭條。

權利與義務對等原則，正是要求法律對市場的干預應當是恰當的、必要的、合適的。在這一原則作用之下，一方面，電子商務參與者通過新興的電子商務產業，獲得了可觀的經濟回報，擁有了一定的經濟實力和基礎，有能力、也應當為保護他人的知識產權承擔一定的主動、審慎注意義務，另一方面，施加于電子商務行為人之上的法律義務，應當與其所獲利益相對應，電子商務行為人從具體商業活動中所獲利益越高，所應承擔的注意義務則越高，反之，則其注意義務越低。這也表明電子商務行為人在參與不同的經濟活動的過程中，其所應承擔的注意義務可能有所不同。

由電子商務行為人權利義務對等原則延伸出來的一項原則是用戶感官原則。該原則指的是網絡用戶（消費者）如果將網絡服務提供者識別為商品或服務的提供者或提供者之一，在網絡服務提供者與商品或服務真實提供者之間的侵權責任存在差別的情況下，網絡服務提供者應當對真實提供者侵犯知識產權的行為承擔替代責任。

用戶感官原則的可適用性尚存在諸多爭議。反對的意見認為，依據合同相對性原理，商品或服務的提供者才是真正的合同相對人，其才是真正的侵權行為人，由網絡服務提供者承擔替代責任，無疑加重了其責任，有違公平原則。贊同的意見則認為，該原則的合理性在于，如果網絡服務提供者在提供網絡服務的過程中，有意將其自身與商品或服務來源建立起特定的聯系，使得消費者認定其為商品或服務的提供者（或聯合提供者），則實際上將其自身的商業信用部分或全部地取代了真實提供者的商業信用，也即從效果上而言，以較優質的商業信用取代了較一般的商業信用，通過這種商業信用的置換，網絡服務提供者能夠從中直接或者間接地獲得商業利益，根據權利與義務對等原則，網絡服務提供者理應承擔替代侵權責任。鑒于商品或服務的真實提供者是最終責任主體，因此網絡服務提供者在向被侵權人承擔了責任之后，可以向最終責任主體追償，并不違反公平原則。

應當特別強調的是，電子商務行為人的權利與義務對等原則，是有一定適用限制的。當具有主觀過錯的行為人獲利很小，但對權利人造成很大損害的時候，應當優先考慮過錯原則。如果網絡服務提供者依照善良管理人的一般注意義務，即可輕易地避免、阻止、鏟除侵權行為的發生，但由于網絡服務提供者有可能從某些侵權行為之中獲益，從而故意誘導、教唆、幫助網絡用戶實施侵權行為，或者放任侵權結果的產生、對侵權行為的出現采取消極不作為的態度，則即使網絡服務提供者所獲利益不大，仍不能通過權利義務對等原則限縮其責任。此時，法律賦予網絡服務提供者的義務，是善良管理人的注意義務，而不是與所獲利益對等的注意義務。

四、注意義務與技術發展相適應原則

電子商務的特點之一是信息的海量化。

在海量的信息面前，賦予網絡服務提供者侵權與否的信息甄別義務，應當考慮甄別的可操作性問題。相對于線下交易而言，在網絡環境下，一個重要的事實是，人工審查更不具有可操作性，而技術手段審查因計算機信息技術的發展而成為現實。

如果在紛繁復雜的網絡信息海洋中，現有的計算機技術無法以一定可控的成本，有效、準確、迅速、低副作用地甄別出侵權信息的話，那么，賦予網絡服務提供者相應的注意義務，則是脫離實際的。也就是說，市場主體注意義務的存在，應當與社會發展水平相適應，特別地，在電子商務領域中，應當與信息技術的發展水平相適應。這一原則決定了在目前的科技發展水平之下，一方面，應當向符合條件的網絡服務提供者提供“避風港”的責任豁免規則，以免除其目前在客觀上無法實現的部分信息過濾義務，另一方面，現有的“避風港”規則不應當是無期限的、無條件的、一成不變的，應當避免網絡服務提供者在“避風港”的庇護下放松了研發知識產權保護新措施的人力、物力投入。法律應當總是賦予網絡服務提供者以略高于“避風港”義務的適當的注意義務，刺激其不斷地進行技術創新，敦促其在自身發展的同時始終保持對知識產權保護的足夠敬畏。

五、禁止權利濫用原則

禁止權利濫用原則是誠實信用原則的延伸。禁止權利濫用原則要求一切權利的行使，必須意圖誠實、善意、不侵害他人與社會的利益，恪守法律的規定和作為善良主體所應具有的最低限度的道德規則。禁止權利濫用原則確立了善良行使權利的正當界限，一旦越過該界限，則構成權利濫用。

不僅在傳統經濟領域存在禁止權利濫用原則的適用余地，在電子商務領域中，禁止權利濫用更凸顯出其根本性的指導價值。在電子商務中，首先，由于信息流與物流的分離，無論是權利人，還是市場交易的參與者，首先接觸到的都是作為標的物的商品或服務的表面信息，然而，標的的表面信息與其本身屬性可能存在偏離，輕率的投訴和維權，會直接導致無辜經營者的損失；其次，電子商務交易迅捷，信用信息透明，一旦發生惡意維權，被投訴人難以在短時間內迅速澄清事實，將導致其信用的迅速惡化，以至經營上的巨大損失；再次，在提供合格通知的前提下，迅速刪除被通知的商品鏈接已成為普遍接受的網絡服務提供者的最低義務要求，而刪除鏈接直接導致商品和服務退出市場，其后果可類比訴前責令停止侵權，但是，訴前禁令的作出有較為嚴格的法定條件，即申請人應當提供擔保、初步證明侵權成立、證明采取禁令的必要性、證明采取措施并不損害社會公共利益5，相比較而言，構成合格通知的成本和門檻要低得多，這一制度在實踐中尤其容易被濫用，蛻變為惡意打擊競爭對手的不正當競爭工具。尤其在專利權領域，由于實用新型、外觀設計專利權的取得不需要進行實質審查，更易為人所乘。相較于傳統經濟領域，在電子商務的環境下，濫用權利的可能性、損害后果的嚴重性均大大擴張了。禁止濫用權利原則的適用，尤為迫切和必要。

筆者認為，應當充分考慮電子商務的特殊性，對于權利人故意或者有重大過失濫用權利的行為，加大懲罰力度，以遏制權利濫用擾亂市場秩序的行為，督促權利人善意行使權利。

結語

電子商務給人類文明帶來的劇變剛剛拉開帷幕。在這場變革中，知識產權保護的公共政策選擇，是法律制度得以修復回歸平衡的根本導向，在此基本價值的引導下，文明社會才能朝著公平、有序、平等、開放、透明、誠信、負責、效率的發展方向不斷演進。

注 釋

5. 如最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定。

【1】 Roscoe Pound, Individualization of Justice[EB/OL]. 7 Fordham L. Rev. 153 (1938). http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol7/ iss2/1[2011-12-30]. 譯文引自E. 博登海默著. 鄧正來譯. 法理學：法律哲學與法律方法. 中國政法大學出版社, 2004: 157.

【2】 霍姆斯著. 冉昊, 姚中秋譯. 普通法. 中國政法大學出版社, 2006: 1.

* 本文為2011年度工業和信息化部信息化推進司軟科學研究課題《電子商務中的知識產權保護問題研究》之一部分，課題承擔單位為北京郵電大學、北京市高級人民法院、中國互聯網協會網絡版權聯盟。