對外商投資企業適用公司制度的問題探析

■ 孫春偉 哈爾濱工程大學

根據國家發布的統計公報，截止2011年9月，我國外商投資企業采取股份公司形式的略有增加，但仍然非常少，反映出我國在外商投資企業適用公司制度方面很緩慢，還需要政策的支持與實踐的探索。2011年9月，在中國加入世界貿易組織十周年之際，商務部負責人表示，我國今后將許可符合條件的外商投資股份公司在境內上市。我國自從1979年制定《中外合資經營企業法》以來，外商投資的法律、法規不斷得到完善，吸引了大量的外商到中國投資。外商到中國投資，在投資的形式上主要有合資經營、合作經營與獨自經營三種。外商投資的企業可以依法取得中國法人資格，其投資的企業形式為有限責任公司或者其他責任形式。外商投資企業實行公司制，是我國外商投資企業的必然選擇。但是，外商投資企業采取什么樣的公司形式以及如何適用相關的法律制度問題，在實務上卻需要探討。

一、實行公司制是外商投資企業的必然選擇

在中國設立的外商投資企業采取什么樣的企業形式，是外商來華投資時首先要考慮的問題之一，是過去、現在和將來都需要解決的問題。走公司化之路，實行公司制，以公司為外商投資企業的主要形式，無疑是一種理想的選擇，也是符合社會發展的需要。但是，外商投資企業在中國實行公司制，并不是件簡單的事情。一方面，需要有相應的法制環境。中國應當為外商投資企業實行公司制提供適宜的法制環境，健全相關的法律制度，完善執法環境。另一方面，外商投資企業自身也應當適宜采用公司制，應當符合中國公司法的有關規定，應當能夠滿足企業自身發展的需要。

公司制是現代企業制度的典范。根據企業制度及形式的不同，可以把企業分為公司和非公司兩大類。經過幾百年的發展，公司制已經成為世界范圍內普遍認可的現代企業形式。非公司制企業，泛指公司制以外的其他企業形式，包括獨資企業、合伙企業、聯營企業等。公司與非公司的主要區別表現在，投資者對企業承擔的責任、投資者及企業對外承擔的責任以及投資者之間的法律關系不同。公司以其投資者對公司承擔責任的有限性、公司對外承擔責任的有限性、資產組合的獨特性、內部治理機制的有效性，具有其他形式的企業所不具備的優點，成為現代企業制度的代表。

實行公司制是外商投資企業的理想選擇。外商在中國投資所建立的企業，可以有多種形式，包括外商獨資企業、合伙企業、有限責任公司、股份有限公司等。每個外商投資企業采取何種企業形式，取決于該企業自身所具備的條件和發展目標，取決于法律對不同企業形式的規定。合伙企業與獨資企業，主要適合于投資者人數少、投資規模小的情況，具有一定的靈活性，投資者對企業承擔無限責任，這是其最大的缺點。有限責任公司與股份有限公司，主要適合于企業投資規模大，資金需求大，股東人數多的情況，股東對公司承擔有限責任，公司對外承擔有限責任，成為外商投資的理想企業形式。

外商投資企業在中國走公司化之路，可供選擇的方向就是有限責任公司與股份有限公司。這兩種公司的形式，對于外商投資企業來講，要真正實行起來并不是簡單的事情。這涉及到對中國公司法律制度的理解與應用，涉及到中國公司制度的完善。外商投資企業在當前實行公司制，存在的主要問題往往不是來自投資者，而是來自制度，來自制度的不健全、不統一。現有制度的完善需要一個過程，不是很快就能解決的問題。這樣，外商投資企業走公司化之路的現實選擇，就是如何用好制度，如何在現有制度下求生存、求發展。

二、外商投資企業適用股份公司制度的問題

股份有限責任公司比有限責任公司更具有優越性，是現代公司制的代表。采取股份有限責任公司的形式，應當成為外商投資企業的理想選擇，應當成為今后外商投資企業的發展方向。但事實上，外商在中國直接投資的股份有限責任公司卻非常少。國家統計局發布的統計資料表明，最近十年中，外商投資的股份有限責任公司比例，僅占外商在中國直接投資企業的千分之一左右。例如，來自國家發布的統計數據表明，2002年外商在中國直接投資的34171家企業中只有19家是股份有限責任公司的形式，不足千分之一。2005年以后，外商投資的股份公司占在中國直接投資的比例開始在千分之一以上。2006年外商在中國直接投資的41473家企業中，只有50家是股份有限責任公司的形式；到2010年，外商在中國直接投資的27406家企業中就有51家是股份有限責任公司的形式。2011年1至9月外商在中國直接投資的22407家企業中，已有27家是股份有限責任公司的形式，比2010年同期增加12.5%。

外商投資股份有限責任公司之所以非常少，原因之一就在于我國關于外商投資股份有限責任公司的法律過去還很不健全。無論在立法上，還是在實踐上，外商投資企業采取股份有限責任公司的形式，在我國仍處于探索之中。這一時期困擾外商投資企業發展的主要法律問題就是缺乏有關外商投資企業采取股份有限公司形式的法律規定。過去，外商投資企業采取股份有限公司的形式，在實踐上受到極大的限制，主要的問題就在于缺乏法律依據。無法可依，成為困擾外商投資的股份公司發展的問題。外商投資的股份公司的發展，在股份公司形成問題上，就要解決法律制度缺失的障礙。這個問題，在我國逐步得到了解決，今后還需要細化。

我國對外開放的深入發展，促進了有關外商投資法律制度的健全與完善，使外商投資的股份公司有了法律依據和制度保障。我國1993年制定的公司法對外商投資企業是否可以采取股份有限責任公司形式問題沒有任何規定，這就使得這一時期外商投資企業采取股份有限責任公司形式缺乏法律依據。其中，有關的規定是1993年《公司法》的第75條規定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中有過半數的發起人在中國境內有住所”。這是當時關于股份有限公司發起人條件的規定，涉及發起人的住所問題，沒有涉及發起人的國籍。對此，可以理解為只要符合有關住所的規定，外商就可以在中國設立股份有限公司。在1993年的《公司法》中，除了這條規定外，沒有其他的涉及外商投資股份有限公司的明確規定。按照一般的法理，在民商領域，法無規定，即不違法。在理論上，設立外商投資企業股份有限責任公司是不違法的。但是，在實踐上，設立外商投資企業股份有限責任公司，涉及到審批、登記注冊、管理等一系列具體問題，這些問題的解決需要有相關的規定作為依據，都離不開規則。沒有規則，外商投資股份有限責任公司將無法設立、無法存在和發展。

1995年外經貿部制定了《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，使設立外商投資企業股份有限責任公司有了依據。這是個良好的開端，是有益的探索。但是，只有這樣一個規定還不夠，滿足不了外商投資企業發展的要求。況且，這個規定，嚴格地講不是法律，僅僅是部委規章，缺乏法律效力。2004年我國開始準許合格的境外投資者經批準后投資中國證券市場，外國投資者可以通過在證券市場購買股票的方式來投資中國的股份公司，即QFII制度。這只是外商間接投資股份有限責任公司，并非外商直接投資股份有限責任公司，在廣義上也屬于外商投資股份有限責任公司。

2005年我國在修改公司法時，對于外商投資企業采取股份公司形式的問題有了明確的規定，其中的第218條中規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。這就使外商投資企業在我國采取股份公司形式有了明確的法律依據，在今后的實踐中，需要對這個問題予以詳細的規定，使其更加具有操作性。設立外商投資股份有限責任公司，是我國社會經濟發展的必然要求。外商投資企業股份有限責任公司的發展，呼喚我國有關法律制度的進一步健全與完善。

在我國加入世界貿易組織的情況下，外商投資企業還受到有關世界貿易規則的規范，我國也應當遵守入世承諾，開放有關的市場，給予外商投資企業國民待遇。在這樣的背景下，形成了比較好的外商投資法律環境。但是，外商投資企業采取股份公司的形式，仍然存在一定的法律與政策的限制。我國對外商投資政策體現在國家發布的外商投資產業政策上，分為鼓勵、限制和禁止三種情況。我國加入世界貿易組織的承諾，也對外商投資有一定的限制，體現在外商投資的形式、投資的比例、國民待遇等內容上。例如，外商投資的基礎電信企業，外商投資部分不得超過50%。外商投資股份公司，在具體的制度適用上，更應當注意這些實際上在一定時期內起作用的有關投資政策。

三、外商投資企業適用有限責任公司制度的問題

外商投資企業目前在我國采取有限責任公司的形式，是一種理想的現實選擇。我國現在已經對外商投資有限責任公司制定了相對完善的法律，使其有法可依。

我國公司法及有關外商投資的法律、法規都有關于外商投資有限責任公司的規定，形成了比較健全的法律制度。1993年制定的《公司法》第18條規定：“外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律另有規定的，適用其規定”。2001年修訂后的《中外合作經營企業法》第4條規定：“合營企業的形式為有限責任公司”。2001年修訂后的《外資企業法實施細則》第8條規定：“外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式”。《中外合作經營企業法實施細則》第14條規定：“合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。除合作企業合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業承擔責任”。上述規定表明，外商獨資企業和中外合資企業的形式都是有限責任公司，中外合作經營企業可以采取有限責任公司的形式。事實上，外商投資企業多數都采取有限責任公司的形式。國家統計局發布的資料表明，多年以來，采取有限責任公司形式的外商投資企業占全部外商直接投資的98%以上。例如，2008年在外商直接投資的27514個項目中，采取合資經營企業與外資企業形式的有27008個，占98.16%，這部分企業的形式就是有限責任公司。

外商投資企業采取有限責任公司的形式后，由于《公司法》與《中外合作經營企業法》、《中外合作經營企業法實施細則》、《外資企業法實施細則》等法律、法規（以下統稱三資企業法）在相關內容上有很大不同，存在著差別，在適用有關規定時應當特別予以注意，要準確理解和適用法律。

第一，外商投資有限責任公司組織機構的問題，應當適用三資企業法，不應當適用公司法。在有限責任公司的組織機構的設置上，公司法與三資企業法的規定明顯不同。公司法規定的有限責任公司的組織機構是股東大會、董事會和監事會，股東大會是公司的權力機構，董事由股東大會選舉產生。《中外合資經營企業法》第6條與《中外合作經營企業法》第12條規定，外商投資企業設立董事會，不設股東會，董事會決定企業的重大問題，董事由各方委派和撤換。對于以上不同的法律規定，外商投資有限責任公司應當適用三資企業法，而不適用公司法。

第二，公司資本制度問題。在公司資本制度上，外商投資有限責任公司實行授權資本制，不實行法定資本制。我國過去的公司法規定的資本制度是嚴格的法定資本制度，實行資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額，公司成立后股東不得抽回其投資。《中外合資經營企業法實施條例》第18條、《中外合作經營企業法實施細則》第16條、《外資企業法實施細則》第20條規定，企業的注冊資本是指為設立企業在登記機關登記的資本總額，是各方認繳的出資額。這種規定，實行的不是法定資本制，而是授權資本制。因此，外商投資有限責任公司的注冊資本不是投資者實際交付的資本，只是投資者承諾交付的，投資者可以在規定的期限內交付。

第三，有關法律的適用問題。采取有限責任公司形式的外商投資企業，在有關的法律的適用問題上，當公司法與三資企業法對外商投資有限責任公司存在不同規定時，首先應當適用三資企業法的規定。在三資企業法沒有規定或者與公司法的規定相同時，適用公司法的規定。事實上，公司法中可以適用于外商投資有限責任公司的內容，主要為其第1章總則中的有關股東的權利和公司的地位、名稱、住所、章程、分公司、子公司及公司職工的原則規定。▲

[1]陳德銘.符合條件的外資企業可在中國境內上市 [N].證券日報，2011-9-6（A02）.

[2]鄧敏，王清.改革開放30年：我國外貿法律法規的回顧與展望[J].國際貿易問題，2009（2）：12.