中美337調查10年博弈啟示錄

■ 秦順華 蘇 吉吉 揚州大學

中美337調查10年博弈啟示錄

■ 秦順華 蘇 吉吉 揚州大學

美國337調查具有審理時間短、認定條件簡單、應訴費用高昂以及措施嚴厲四大特點，它是一種與“反傾銷”、“反補貼”制裁或“特保措施”相比更為嚴厲的貿易制裁與保護手段，已構成我國外向型企業產品進入美國市場的嚴重阻礙和重大非關稅貿易壁壘。

中國加入世界貿易組織十年來，美國為保護本土企業的需要，對我國企業頻頻發起337調查，案件數量急劇增多，對我國受調查企業的發展構成了嚴重的威脅。針對美國337調查，我國企業須制定新的戰略，不僅要通過救濟措施最大限度地減少調查所帶來的損失，而且要盡可能避開這一壁壘，增強產業安全。

一、美國337調查的本質及其主要特點

所謂的“337調查”是指美國國際貿易委員會（International Trade Commission，簡稱 ITC），依據美國1930年《關稅法》第337條的規定，對貨物進口過程中可能存在的不公平行為進行的調查。如果調查成立，那么美國國際貿易委員會將會對有關產品采取相應的措施，進而減少該貿易行為對美國相關產業的損害。由于調查依據的是1930年《關稅法》的第337條，所以該項調查就被稱為337調查。在美國的貿易法中，“337條款”經過多次修訂已經成為美國調整外國產品進口的法律制度的重要組成部分。

就目前而言，美國337調查所適用條款，是經過2004年修正的《1988年綜合貿易及競爭法》的第337條。根據美國相關法律的規定，“337條款”除了調整一般的不正當貿易行為外，還調整與知識產權有關的不正當貿易行為。不過，一項貿易行為在滿足以下兩個法律構成要件的情況下才能構成知識產權方面的不正當貿易：一是進口的產品侵害了美國的著作權、專利權和商標權等專有權利；二是美國國內存在與貿易產品相關的產業或相關產業正在組建過程中。單純從內國法的角度來看，“337條款”的設置具有合理性和合法性。但是，從國際法的角度來看，其合法性受到了世界各國的質疑。在“337條款”出臺后的幾十年中，依據該條款所發起的337調查，實際上逐漸演變成為美國政府與相關企業排擠其他競爭者的手段，在一定程度上充當著貿易壁壘的角色。

美國337調查主要有以下幾項特點：

其一，初裁審理程序時間較短。337調查申請立案以后，美國國際貿易委員會的初裁就要在90天以內作出。而初裁就可以發布臨時禁令，進而限制被調查的產品進入到美國的市場。同時，337調查案件的審理一般不會超過12個月，特別復雜的案件的審理不會超過18個月。在如此短暫的時間里，337調查就可以把所有此類的產品排除在美國的市場之外。

其二，認定條件相對簡單。在337調查的認定條件上，只要能夠確定在美國存在相關產業，且不論與知識產權有關的貿易行為是否對美國的相關產業造成了損害，亦即不需要確定侵權行為與損害事之間的因果關系，那么該貿易行為就可以被認定為是非法的，即侵犯了美國相關產業的知識產權。并且，337調查所發布的禁止令將會直接禁止相關產品的進口及在美國的銷售，這一點與反傾銷、反補貼以及保障措施等貿易救濟措施大大不同。由此可見，與其他貿易救濟措施相比，337調查的手段更強硬，后果更嚴重。

其三，應訴費用相當昂貴。一方面，337調查的程序專業、復雜、繁瑣，受調查的企業往往需要花費大量的人力、物力和財力去應訴，整個調查過程的費用常常會高達300萬美甚至更高，單個的企業都難以承受。然而，不積極應訴就視為自動敗訴，美國國際貿易委員會就會發出普遍禁止令，從而讓美國的起訴企業目的得逞。另一方面，即使被調查企業通過積極應訴取得了最后的勝訴，美國貿易委員會也不會作出被調查企業獲得金錢補償的裁定，那么被調查企業也就無從指望能在勝訴中收回訴訟費用，挨了打還得自己花錢治。

其四，禁令措施后果嚴重。我們知道，反傾銷、反補貼以及保障措施等貿易救濟措施只是增加關稅，外國產品依然可以出口到美國，并且在時間上這些措施也沒有嚴格的限制。然而，在337調查中，一旦被調查企業敗訴，美國國際貿易委員會發出的普遍排除令和禁止令將會永久性地把所有類型的侵權產品排除在美國市場之外并永久禁止進口。更為嚴重的是，不僅敗訴企業的產品不能進入美國的市場，就連敗訴企業國內的相同行業的同類產品也不能進入美國的市場，其效力甚至還會擴展到該類產品的下游產品。由此可見，337調查的普遍排除令和禁止令是一種具有連鎖性質的不利后果，其將會對敗訴企業國內的整個產業造成極大威脅。

二、美國對我出口企業發起337調查的現狀分析

（一）我國已成為美國發起337調查的最大目標

在我國加入世貿組織以前，美國發起337調查的最大目標主要是我國臺灣地區和日本。入世以來，美國每年針對我國的337調查案件總數不斷增長，我國大陸企業已經成為超過日本和臺灣地區企業被美國發起337調查的最主要目標。自從1986年我國大陸的企業開始遭到美國國際貿易委員會337調查以來，統計到2011年11月30日，美國國際貿易委員會針對我國大陸的企業發起337調查總數達到了163起，其中就有148起是在2002年起我國入世以來的這十年中發起的，占總數的90.8%。可以說，自2002年1月1日至2011年11月30日，美國針對我國大陸企業所發起的337調查數量已連續十年位居世界首位。

其中，2011年美國共發起337調查64起，涉及我國大陸企業的有25起，占總數的39.1%；2010年美國共發起337調查56起，涉及我國大陸企業的有30起，占總數的53.6%；2009年美國共發起337調查31起，涉及我國大陸企業的有15起，占總數的48.4%；2008年美國共發起337調查41起，涉及我國大陸企業的有14起，占總數的34.1%；2007年美國共發起337調查35起，涉及我國大陸企業的有20起，占總數的57.1%。

（二）美國對我國發起337調查的數量迅速增多并逐年攀升

自1986年到2001年，美國對我國發起的337調查相對比較少，平均每年才1起。并且，在1987 年 、1988 年 、1989 年 、1990年、1991年、1992年和1994年，美國發起的337調查都沒有涉及到我國大陸企業。在這段時間中，美國共發起337調查230起，涉及到我國大陸企業的只有15起，占同期337調查總數的6.5%。中國入世以后，美國對我國大陸企業發起337調查的數量迅速增多。尤其是自2008年以來，美國遭受金融危機的重創，貿易保護主義有所抬頭，337調查成為美國擺脫困局的重要手段，其數量急劇上升。

根據美國國際貿易委員會網站公布的數據的統計，自2002年到2011年11月30日，美國共發起337調查350起，其中涉及到我國大陸企業的有148起。特別是從2008年到2010年，這三年的337調查數量分別是14起、15起、30起，2010年的增長率達到了100%，2011年繼續處在高位。由此可見，入世以后，美國對我國發起337調查的數量大幅度增長，給受調查企業的發展帶來了很大的威脅。

（三）美國對我國發起337調查的案件集中在專利侵權方面

入世以來，伴隨著產業結構調整，產業不斷升級，我國新型的高新技術產業取得了快速的發展。在新材料、新光源、新能源等領域內，我國快速吸收發達國家的先進技術，在規模化生產上基本上已經和美國是處在同一條起跑線上，而高新技術產品的生產成本甚至還低于美國，這對于美國相關產業來說是一個較大的威脅，從而導致美國在專利技術產品上對我國頻繁發起337調查。自2002年至2011年11月底，美國共對我國大陸企業發起337調查148起，涉及專利侵權的337調查就多達135起，占總數的91.2%，同時單獨以專利侵權為由提起的337調查有128起，占總數的86.5%。

其中，2011年的337調查共有25起，涉及專利侵權的有22起，占總數的88%；2010年的337調查共有30起，均與專利侵權有關；2009年的337調查共有15起，涉及專利侵權的有14起；2008年的337調查共有14起，涉及專利侵權的有11起；2007年的337調查共有20起，都是單獨以專利侵權為由提起的。由以上數據可以看出，美國對我國大陸企業發起的337調查絕大多數都集中在專利侵權方面，而關于版權、商標、商業外觀、版權、商標淡化和商業秘密等方面的337調查數量都比較少。

（四）美國發起的337調查威脅到我國產業的發展

目前，337調查已經成為我國大陸企業產品進入到美國市場的重要非關稅貿易壁壘，更威脅到我國新型產業的發展。這些調查在我國涉及的產品十分廣泛，涵蓋了車用雨刷器、起動電機和發電機、液晶顯示器、照相閃光燈、閃存芯片、微處理器、照明控制設備、動作感應聲音效果器、手提電子設備、玩具無線電搖控發射器和接收器、激光打印機硒鼓、噴墨打印機墨盒、接地故障斷路器、地下電纜管道探測器、便攜式電子產品保護套及其配件、合成橡膠制品、橡膠防老劑、乙酸、甜味劑、放大鏡以及打火機等一大批外貿產品。

國內一些被調查企業可能不了解美國337調查程序，或者對337調查可能引發的法律后果還沒有給予應有的重視。我國企業在遭到美國337調查敗訴后所造成的損失，包括前期達成和解需要支付的專利實施許可費，敗訴后賠償原告的損失、律師費等等，一般來說，這些費用的總和高的可達上億美元，低的也需要支出數百萬美元。如果被美國國際貿易委員會判定屬于惡意侵權，還會被判處補償性賠償金數額二至三倍的懲罰性質賠償金。如果被起訴的企業不去應訴，那么，美國國際貿易委員將會認定被起訴企業為自動敗訴，從而發出“普遍排除令”，使所有生產該產品的中國企業都無法進入美國市場，有的企業甚至被迫停產或倒閉。

三、中國企業應對美國337調查勝訴的典型經驗分析

應該說，中國入世十年來，我國企業應對美國337調查，既有失敗的教訓，可謂損失慘重，但也不乏成功的案例，經驗可貴。在我國企業應對美國337調查的案件中，作為打贏化工行業海外知識產權第一案，江蘇圣奧化學科技有限公司完勝美國富萊克斯公司一案較為典型，其應訴經驗具有很大的借鑒意義。

江蘇圣奧公司和美國富萊克斯公司兩者之間在國際貿易領域的知識產權爭端起因于2005年春。當時江蘇圣奧公司由于在橡膠防老劑的生產技術方面已經取得重大突破，在國際市場中也已經嶄露頭角。在美國的競爭者——全球范圍內橡膠助劑生產領域產業巨頭富萊克斯公司明顯感受到了威脅。于是，2005年2月，富萊克斯公司向美國國際貿易委員會提請對圣奧等公司展開橡膠防老劑337調查，起訴圣奧公司已經侵犯了它擁有的美國發明專利，申請對江蘇圣奧公司向美國出口的產品頒發處罰措施十分嚴厲的永久有限排除令以及禁止令。在選擇是否應訴上，圣奧公司內部數度產生爭議。因為2004年圣奧公司在美國的銷售額只有100萬美元，先不說應訴費用是否承擔得起，即使勝訴了在經濟上是否合算也還是一個很大的問號。盡管選擇及其艱難，但是，在權衡之下，圣奧公司的決策層堅定地選擇了應訴，綿延五年多的訴訟戰就此開始。

2006年2月17日，經過整整一年的時間調查，美國ITC的行政法官做出了初裁，判定江蘇圣奧公司構成侵權，在經過5個月后，美國國際貿易委員會的復審繼續維持初裁決定，因此并發布了嚴厲的有限排除令，宣布禁止江蘇圣奧公司的抗老化劑相關產品出口到美國國內市場。這時，美國富萊克斯公司乘人之危提出了低價收購江蘇圣奧公司的主張；圣奧公司根本沒有理會美國富萊克斯公司的低價收購陰謀，反而向美國的聯邦巡回上訴法院提出了上訴狀。2007年12月21日，美國聯邦巡回上訴法院的主審法官作出了判決書，認定江蘇圣奧公司沒有侵權；2008年6月3日，美國國際貿易委員會撤銷對江蘇圣奧公司頒發的有限排除令；2009年2月2日，美國國際貿易委員會認定江蘇圣奧公司不構成對337條款的違反，決定調查終止。至此，江蘇圣奧公司在美國的337調查中取得勝訴。美國富萊克斯公司不甘心失敗，接著又重新啟動了在美國俄亥俄州地方法院的專利侵權訴訟，法院在經歷了一年多時間的審理后，于2010年7月駁回了富萊克斯公司的訴訟請求，圣奧再次在地方法院的審判中勝訴，進而贏得了在美國專利侵權指控連環訴訟最終徹底的勝利。與此同時，圣奧還將戰火引到歐洲和亞洲，在這些地方主動出擊，贏得了針對富萊克斯的專利訴訟。

雖然連環訴訟的累計花費達到兩千萬美元之巨，盡管在美國的抗爭過程十分艱難，但是，每向前推進一步，我國江蘇圣奧公司的影響逐漸擴大，在一步又一步突破美國貿易壁壘的訴訟過程中，江蘇圣奧公司一步一步地發展成為全世界橡膠防老劑領域生產企業中的龍頭企業，他們的海外銷售金額已經超過了一億美元。江蘇圣奧公司的艱難勝訴，為我國的出口型企業如何應對美國貿易委員會的337調查，開展海外知識產權維權，樹立了可資借鑒的典范。對于艱難抗爭得來的勝利，江蘇圣奧公司首席執行官兼首席財務官蔡崢琦先生在公開場合透露了勝訴的秘方：中國企業一定要堅定信心，主動應訴；選擇優秀代理律師，進行詳盡的案例分析；做好充分事前準備，及時申請專利，加強知識產權保護。按照蔡崢琦先生的觀點，江蘇圣奧公司勝訴的經驗可以歸納為以下幾個方面：

第一，要以自主創新來奠定堅實的知識產權權利基礎，要努力發展具有核心競爭力的專利技術。要將本企業的專利技術――自主知識產權申請在中國和主要出口目標國注冊保護，特別要注意在美國申請專利技術和其他知識產權的注冊。圣奧在美國和其他國家知識產權訴訟系列案件取勝的基礎，是企業成功地研發了橡膠防老劑IPPD和6PPD中間體的生產技術方案并實現批量化生產。有自主知識產權在握，我們就敢于面對強手，敢于和善于抗爭。

第二，要以法律手段積極應對，要制定全面而縝密的應訴戰略和策略，敢于應訴和善于抗辯。對于美國企業提起的337調查官司，要選擇并依靠我國和美國當地法律專業律師研究美國知識產權法律的現狀，分析法律救濟的途徑、方式與后果。從美國國際貿易委員會到地方法院，要充分利用各種途徑積極應訴；一旦敗訴要敢于上訴，以尋求繼續抗爭的救濟機會；還可聯合下游企業共同抗辯；必要時開辟其他地區的第二戰場，在美國本土之外主動宣戰，確保多元化市場。

第三，要以操作規程來加強自我保護，從程序上打好防火墻，避免盲目侵犯他人知識產權。依靠知識產權律師來進行相關知識產權的調查，在有一定證據的情況下可證明對方的知識產權無效，從而請求主管當局加以撤銷。防止在無意中盲目侵犯他人的自主知識產權。一旦發現可能存在的侵權行為，就要及時對本企業的產品和生產工藝進行技術改造或工藝調整。如果一時調整不過來，又不想放棄美國市場，就要采取措施，主動購買專利技術，有侵權所得的，積極爭取達成和解，支付合理的賠償金。

第四，要以市場戰略來主導應訴戰略和相應措施，進行成本測算，要計算不應訴造成的直接和間接損失。針對美國國際貿易委員會的337調查，如果不應訴就等于敗訴，就意味著將失去美國這個已經占領的市場。江蘇圣奧及其盟友企業以及相關行業組織耗費2000萬美元進行的知識產權和產品市場保衛戰，換來了江蘇圣奧成為世界首屈一指橡膠防老化劑供應商的行業龍頭老大地位，以及世界一流投資銀行的大力支持，從財務成本角度來看是劃算的。

第五，要以民主決策和科學決策作為企業經營管理的制度規范，決策程序從民主到集中，敢于拍板。應訴企業要有一個堅強的領導核心，有敢于承擔責任的帶頭人，有德才兼備勤學苦干的專業團隊。在維權的過程中因為道路的艱難，或許有過動搖，或許有過爭議，但主要領導一定要心中有數，敢于拍板。圣奧這個年輕的中國企業通過這場法律暴風雨的洗禮，已經成長為有國際競爭力的知名企業。

Biography:

[1]孫曉芳.美國關稅法“337條款”之合法性解析及應對策略[J],沈陽工業大學學報(社會科學版)，2008.3(218-220).

[2]蘇喆.中國企業如何面對美國新的貿易摩擦 [J].揚州大學學報(人 文 社 會 科 學 版 )，2011.4(45-51).

[3]吳學安.美國保護主義的前世今生[N].國際商報，2009年2月12日