論抵押權的順位

劉 敏

（拉薩師范高等專科學校 公共教學部，拉薩 850007）

同一個抵押物上存在數個抵押權時，法律上應規定一定的標準，并以此標準確定該抵押物拍賣、變賣所得價款各抵押權人優先受償的次序如何，此即為抵押權的順位問題。那么，先順位的抵押權因實現抵押權以外的原因消滅時，后順位的抵押權是否依順序升進呢？國外立法例上主要有兩種模式，即順序固定主義和順序升進主義。在理論界，學者們大多認為順序升進主義是我國確定抵押權順位所采取的原則，但我國物權法對此卻并沒有做出明確規定。隨著我國社會經濟的發展和交易的日益頻繁，我國大多數學者主張我國應改采順序固定主義模式確定抵押權順位。那么，改采抵押權順序固定主義是否就能夠滿足抵押權的未來發展以及融資和貿易國際化的需求呢？這個問題值得我們去探索與討論。

一、抵押權順位的內涵及存在的問題

（一）抵押權順位的內涵

我國《物權法》第179條對抵押權作出了明確規定，即抵押權是指“為擔保債務的履行，債務人或第三人不轉移財產的占有將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權對該財產優先受償”的權利。當在相同的抵押物上存在或者設置兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權人就必須依據一定的標準來明確各自就該抵押物所得價款的先后清償順序，這就涉及到了抵押權的順位問題。一般而言，“抵押權的順位是指同一抵押物上存在多個抵押權時，每一個抵押權人行使優先受償權的先后順序。”［1］依據我國物權法的規定，當前我國是根據抵押權登記的先后來確定各抵押權人的抵押權實現的先后順序的。具體而言，如果均已登記，則登記在先的抵押權實現的順序優于登記在后的抵押權實現的順序；如果有的登記，有的沒有登記，則已登記的抵押權的實現順序優先于未登記的抵押權實現的順序。

（二）抵押權順位存在的問題

因同一個物上可以設立兩個或者兩個以上的抵押權，所以在這些抵押權實現的過程中，就存在著先后順序，而這個順序引出了以下兩個需要討論的問題。第一，我們應該如何理解抵押權人順序權的內容，其是僅僅包括抵押權實現的先后順序還是也包括抵押權所擔保的債權的實現的先后順序，這個問題亟待解決。第二，享有優先受償的抵押權人如放棄該抵押權或者因為其他的原因使得該抵押權歸于消滅，那么，后順序的抵押權人能否越過先順序抵押權人而實現權利，由此能否導致抵押權人的順序變更，這也是一個不容忽視的問題。

就第一個問題而言，依據不同的情況又有不同的問題出現。一方面，當各個債權人的債權數額總和超過其抵押物本身所具有的交換價值時，如果后設定的抵押權所擔保的債權履行期限先于在前設定的抵押權的履行期限，并且需要以拍賣或者變賣抵押物的所得來清償時，就會產生設定在先的抵押權如何優于設定在后抵押權實現問題。如果以拍賣或者變賣抵押物的價款優先清償設定在后的抵押權，就可能導致拍賣或者變賣的抵押物所得的剩余價款無法清償設定在先的抵押權。這種無法滿足在先設定的抵押權的情況就在事實上否認了設定在先的抵押權人的優先受償權。另一方面，當抵押物的交換價值不能夠清償多個抵押權人的債權，或者由于抵押物的交換價值因某些原因處于不確定狀態或較大波動的情況下，如果先清償后設定的抵押權所擔保的債權，則可能導致將來無法清償先設定的抵押權所擔保的債權。這種做法，實際上也否定了物權的對內優先原則，且事實上使已到清償期限的債權具有了優先于物權的效力。針對這個問題，筆者認為如果抵押物的交換價值足夠清償多個抵押權人的債權，那么可以允許以后設定的抵押權所對應的抵押物價值清償其所擔保的債權；而當抵押物的交換價值無法實現或者滿足多個抵押權人的債權時，在先設定的抵押權不僅對抵押物的交換價值而言是優先的，而且在清償的時間順序上也應該是優先的。

對于第二個問題，理論界存在較大的爭議，主要有順序升進主義和順序固定主義兩種觀點。本文將通過抵押權順序立法模式的分析來探討這個問題。

二、抵押權順位的立法模式

（一）順序固定主義

在立法上明確采取抵押權順序固定主義原則的國家以瑞士為代表。如瑞士民法第814條第1項規定：“就依土地設定不同順序之數抵押者，當一土地抵押消滅時，后順序之土地抵押權人不得請求遞補其空位”。德國民法雖無采取順序固定原則的明文規定，但理論界一般認為其所有人抵押制度的設立應以采取順序固定原則為必要，所以德國民法采取的是順序固定主義原則。如德國民法第1163條第1項規定：“為債權設定之抵押權，在債權不能成立時，該抵押權屬于所有人。債權消滅時，所有人取得其抵押權”。由該法條規定可知，在先抵押權人的權利消滅時，后抵押權人并不當然的因此而升進，而是由抵押物的所有人取得該順序的抵押權。顯然，這個原則使所有人抵押權有了存在的余地。

1.順序固定主義的依據

順序固定主義原則是指同一抵押物上有兩個或者兩個以上的抵押權存在時，其順序不僅需依登記的先后順序而確定，并且享有優先抵押權的權利消滅時，后設定的抵押權固定于原順序位置不變，不因享有優先抵押權的權利消滅而升進的一項制度。［2］467此項制度的理論根據是來自近代抵押權的本質，即抵押權的設立體現的應該是一種價值權。近代抵押權論者認為，近代抵押權已由自保抵押向投資抵押演化，抵押權所支配的抵押物的交換價值，正演變成為一項價值權，而且這種價值權應該獨立存在和相對穩定。根據近代抵押權論的這種主張，采用順序固定主義原則，不僅需要否定抵押權的從屬性和承認所有人抵押制度，而且需要引進瑞士民法的空白擔保位置制度。抵押權所擔保債權如有無效或者撤銷等事由而不成立，或因清償、免除等原因而消滅時，抵押權并不消滅，仍然繼續獨立存在。事實上，此種說法認為抵押權的從屬性與順序固定主義原則并無直接關聯，享有優先次序的抵押權消滅時，如果一國立法根據其國情認為在實際運作過程中有必要，則可以確認享有后抵押權的權利人維持在原有位置不變，從而不予申請。

2.順序固定主義下的所有人抵押制度

一般而言，“所有人抵押制度是指所有人在自己的不動產上設立抵押權的一種法律制度，而由此所產生的抵押權，稱為所有人抵押權，德國民法采用的就是此制度。”［3］436根據德國民法的規定，“所有人抵押權分為原有所有人抵押權與后有所有人抵押權”；“原有所有人抵押權是土地所有人預先以自己名義在自己的土地上設定土地債務，是一種不具有債權人的土地債務”。這樣規定的主要作用是保留在先順序，方便將其讓與他人或設定抵押權，以獲取強有力的融資。此外，德國民法還規定，“后有所有人抵押權是抵押權所擔保的債權消滅后，抵押權不消滅而歸屬于所有人的抵押權，以及物上保證人代替債務人清償債務時為確保其求償權，擔保債權及抵押權共同移轉于所有人及物上保證人的抵押權”。所有權抵押制度中由于先抵押權的位置不因清償等原因而消滅，一方面具有阻止后抵押權人位置的升進以獲取不當利益的積極作用，另一方面所有人可以據此繼續獲得更加有利的融資。

3.順序固定主義下的空白擔保位置制度

空白擔保位置制度是指同一不動產上存在兩個或者兩個以上抵押權，當優先抵押權的權利歸于消滅時，雖然后抵押權的權利人并不能據此請求升進清償順序，但卻保留此空白位置，不動產所有人可以將其再用來設定抵押權的一種制度。［4］這種制度為瑞士民法所采用，但它與德國民法規定的所有人抵押制度存在著很大差異。在該制度下，保留的空白抵押位置在沒有設定新抵押權以前，若抵押物被變賣或者拍賣等，其所得的價款應由享有后抵押權人以其享有的權利按順序依次進行分配或清償。此時，就會發生與享有后抵押權的權利升進順序制度相同的效果。依此而看，瑞士民法的此制度并沒有受到德國民法所有人抵押制度的影響，保留的空白抵押位置可用以再次設定新抵押權獲得強有利的融資。

（二）順序升進主義

在我國臺灣地區，其民法采取的是抵押權順序升進主義，但它也承認所有人抵押制度。而日本民法就抵押權順序是否采取升進制度，雖無法律明文規定，但在其法律學說和司法實務中均是默認順序升進主義的原則。日本采取該原則是因為該國民法抵押權的順位設置受法國民法的直接影響，日本學界普遍認為基于抵押權消滅上的從屬性，抵押權的順序并不是絕對或確定的，而是依抵押權登記先后順序所定的相對或一時的順序，所以先順序抵押消滅時后順序抵押權升進是理所當然的，自然無需在法律中加以明確規定。我國臺灣學者史尚寬也認為“抵押權設定以后，抵押權的順位并不是一成不變的。如果享有優先抵押權的權利消滅時，享有后抵押權的權利人就可以遞升，也就是說第一順序的抵押權的此權利消滅時，第二順序的抵押權升進為第一順序，第三順序的抵押權則升進為第二順序，依次類推。”［5］254當然也有學者認為，“在順序升進的情況下，后順序的抵押權人一般只能就剩余的價值受償，如果因為優先抵押權的權利消滅，而使后享有的抵押權人隨之升進，從而可能獲得完全的或其他部分的受償，這是一種不當得利”。［6］

三、完善我國現行抵押權順位制度的建議

（一）明確抵押權順序升進主義

不論是《擔保法》、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》），還是《物權法》，均未對抵押權采用順位升進主義還順位固定主義進行明確規定。但學界普遍認為我國采用的是順位升進主義，實務當中也一直是按照順位升進主義來操作的。［7］615筆者認為采取固定順序的抵押權順位不利于抵押物所有權人的合法利益的實現，我國應該在現行的抵押權相關制度規定的基礎上繼續采用順序升進主義原則。

我國《擔保法司法解釋》第77條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。”從實質上而言，該規定是有關所有人抵押的規定，是抵押權順位固定主義的體現。但筆者認為該規定恰恰是間接承認了抵押權順位升進主義，因為只有在順序升進主義下，針對重復抵押成立后出現的所有人抵押才有意義，因為如果按照順序固定主義的做法，根本不需要成立所有人抵押，就可以保護抵押人與在先順序的抵押權人混同時抵押權人的利益。

但隨著社會的發展，為滿足抵押人的融資需要，對我國傳統的順序升進主義進行改革而采用順序固定主義的主張是目前我國多數學者所支持的觀點。他們的主要依據在于：第一，有利于抵押權證券化。抵押權獨立原則通過抵押權順序固定主義原則得到了充分的體現。從這個角度來說，抵押權的順序固定主義原則，使各抵押權所支配的抵押物的交換價值不會因優先抵押權的消滅而發生改變。如王全弟等就認為“優先抵押權所擔保的債權，雖因為清償或放棄而消滅，但抵押權支配的交換價值仍然存在，這為優先抵押權提供了可以獨立存在的基礎”。［8］第二，可以設定所有人抵押。在順序固定原則下，可以通過設定所有人抵押，能夠有效防止權利混同時一些不公正結果的出現。第三，防止后享有抵押權的權利人獲得不當利益。如我國臺灣學者鄭玉波認為，“享有后抵押權的權利人就同一抵押物取得抵押權，是在優先抵押權已經存在的情況下發生的，在其已經知悉的情況下，只能就將來抵押物所賣得價款償還優先抵押權人后的剩余價值而受償，并且通常其在設立后抵押權時附加比較苛刻條件如高利息、高違約金等。”［9］280

對以上觀點筆者并不完全贊同。首先，目前有些學者以抵押權的價值權本質論導出投資抵押，進而以此作為抵押權立法的唯一指針，仍然存在很多爭議。如日本學者鈴木祿彌認為，投資抵押是伴隨農業資本主義化而發展的一種擔保制度，在農業資本主義化的過程中封建領主們以其所有地作為擔保獲取融資，使得保全抵押走向投資抵押只是個別情況，而非是一般性的發展過程。［10］278我國許多學者對此觀點也持贊同的態度。其次，順序固定主義雖足以阻止后抵押權升進，但也會造成抵押物所有人以后的抵押權提供擔保爭取融資時遭到拒絕，不利于抵押物所有人的融資。再次，因為所有人不能基于所有人抵押權對自己的抵押物請求強制執行，僅能在其它債權人對該財產進行拍賣或者變賣時，根據所有人抵押權的順序，計入最低拍賣價格，由拍定人承受或分配拍賣的價款。因此，后抵押權人在申請抵押物拍賣或者拍賣的情況下，優先所有人抵押權是算入最低拍賣價格，由拍定人承受。所以從這個角度看，采取順序升進主義可以更好地滿足我國社會主義市場經濟發展的要求。

（二）適當引進空白擔保位置制度

就順序升進主義而言，優先抵押權人對抵押物賣得價款優先受償，后抵押權人僅能就其剩余價款優先受償。如前所述，后抵押權人在設定抵押權時，其實際上已經充分認知優先受償的幾率，因此后抵押權人均以提高利率等約定其他較優先抵押權人優厚的條件，彌補其不足之處。然而，無論為何，優先抵押權消滅時，后抵押權如果當然升進，不僅使后抵押權人得到原來所未能支配的擔保價值，而且也使抵押物所有人無法利用該優先抵押權的位置獲得必要或有利的融資。

目前我國法律對于抵押權順位的規定，主要是站在抵押權人角度考慮問題，有利于保護抵押權人的利益。所以，在立法方面不免形成對抵押人保護的缺失。隨著經濟的發展，抵押的融資功能越來越重要，順序升進主義原則在一定程度上阻礙了融資。空白擔保位置制度允許所有人可以保留優先抵押權消滅后的位置，在其位置上可以隨著市場的需求而再設定新的抵押權，從而增強了融資力度。所以，為了彌補順序升進主義對抵押人保護制度方面的不足，我國應在堅持采納順序升進主義的基礎之上再引進空白擔保位置制度，使它們能夠共同發揮完善我國抵押權順位制度的作用，以更好地適應經濟的發展。

［1］張劍虹.抵押權的順位變更與優先受償［N］.貴州日報，2007-08-16（11）.

［2］崔建遠.物權法［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.

［3］馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］謝在全.抵押權次序升進原則與次序固定原則［EB/OL］.中國民商法律網，（2002-03-12）［2012-05-05］.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=11710.

［5］史尚寬.物權法論［M］.臺北：五南圖書出版公司，1999.

［6］王利明.抵押權若干問題的探討［J］.法學，2000（11）：22-41.

［7］陳華彬.物權法原理［M］.北京：國家行政學院出版社，1998.

［8］王全弟，盛宏觀.抵押權順位升進主義與固定主義之選擇［J］.法學，2008（4）：93-101.

［9］鄭玉波.民法物權［M］.臺北：三民書局，1999.

［10］我妻榮.債權在近代法中的優越地位［M］.王書江，譯.北京：中國大百科出版社，1997.