論國際法淵源的內涵和外延

張磊

(華東政法大學國際法學院，上海200042)

一、國際法淵源內涵的分歧

對于國際法淵源的內涵，即什么是國際法的淵源，學界存在不同的觀點。歸納起來，主要有以下兩個派別。

(一)單一內涵學派

大部分學者認為，國際法淵源的內涵是單一的，其中主要流派有三個。

其一，起源說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的起源地。例如王鐵崖教授認為:“法律淵源是法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”［1］10勞特派特修訂的《奧本海國際法》也表達了類似的觀點。［2］17

其二，形式說，即認為國際法淵源就是現行國際法律規范得以顯現的表現形式。例如蘇聯學者伊格納欽科和奧斯塔頻科認為:“國際法的淵源乃是協調國家意志的形式，是在互相接受的基礎上把國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。”［3］64

其三，程序說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的造法程序。例如周鯁生教授認為:國際法淵源是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序。［4］

(二)復合內涵學派

另一部分學者主張國際法淵源可以有多重內涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實質淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認為:“國際法淵源，正如國內法淵源一樣，主要區分為實質淵源和形式淵源兩類。國際法的實質淵源指國際法規則產生過程中影響這種規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、國際互賴、社會輿論、階級關系，等。國際法的形式淵源是指國際法規則由以產生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣、一般法律原則。”［5］52詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國際法》也持類似觀點。［6］

除上述觀點外，復合內涵學派中還有一些其他意見。例如梁西教授認為:對國際法淵源的多種解釋中，一種是指國際法作為有效法律規范所由形成的方式，另一種是指國際法淵源第一次出現的地方。兩者各有側重，可以兼采其長。［7］

二、國際法的形式獨立于國際法的淵源

國際法學作為法學的具體分支，其許多概念和理論植根于法理學，淵源問題也是如此。對國際法淵源的內涵之所以眾說紛紜，很大程度上是因為法理學作為法學基礎學科，自己也沒有在“法的淵源”問題上達成一致。翻閱中外法理學著作，對“法的淵源”的解釋同樣是五花八門。由此，凱爾森不禁感慨:法的淵源是個被學界搞得“極端模糊不明”且賦予其種種涵義的概念。［8］博登海默也說:“法的淵源這個術語迄今尚未在英美法理學中獲得一致的涵義。”［9］

法理學的研究滯后拖累了國際法對自身部門法淵源的探究。從法理學角度考察，筆者認為，產生分歧的重要原因之一是很多學者要么把法的淵源和法的形式等同起來，要么認為法的淵源已經包含法的形式，可事實上兩者不但互不等同，而且相互獨立。

(一)從法理學的角度分析法的淵源不等同于法的形式

在法理學上提出需要對法的淵源和法的形式進行區分的觀點，最早可追溯至克拉克在1883年出版的《實用法理學》一書。一些國外學者的著作，如高柳賢三的《英美法源理論》、龐德的《法學肄言》等，也都有某些類似的意思。

在我國，明確提出需要對法的淵源和法的形式進行區分的代表人物是周旺生教授。他認為:“法的淵源與法的形式有密切關聯，但它不是法的形式。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，對法而言，它是一個可能性的概念;而法的形式則是已然的法所采取的表現形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等級，對法的淵源而言，法的形式在很大程度上是法的淵源發展的結果。”［10］①筆者認為該論述還有改進的空間，下文會有論述。國內其他學者也有類似觀點。例如王勇飛先生也認為:“法的淵源與法的形式，是既相互聯系又有區別的兩個概念，不能混淆。”［11］形式說將法的形式和法的淵源人為地畫上等號，顯然是一廂情愿的。

(二)從法史學角度分析法的形式獨立于法的淵源

法的淵源這一術語源自歐陸，后衍及英美，但最初誕生于羅馬法。“關于羅馬法的淵源，在羅馬法舊著中一般認為包括兩層意思:一是指羅馬法的具體形式，即羅馬法的出處;二是研究羅馬法的那些內容與形式，亦即指羅馬法研究所依據的文獻資料。”［12］由此可見，在羅馬法中，法的形式似乎隸屬于法的淵源。據此，國際法上的“實質淵源+形式淵源”學說也好像有了根據。但這種推演是形而上學的。

我們必須要考察羅馬法的歷史特點。事實上，在古羅馬產生法的淵源概念時，還沒有真正的立法，即使是《十二銅表法》也不是立法的產物，而只是對習慣的宣示。正如哈耶克所指出的那樣，所有人類的早期法律都不是刻意立法的產物，“對所有西方法律都產生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產物了……那種認為法律可以由人創造出來的觀點，對于遠古時期的人來說是極為陌生的。那種認為所有的法律都必須以立法為基礎的觀點，只不過是后來較先進的時代的人們所具有的幼稚想法”。［13］因此，法的淵源和法的形式在當時處于一種模糊的焦灼狀態。實際情況是“羅馬法在還沒有經歷查士丁尼皇帝的法典編纂之前，法官所適用的法律不是某一個確定的立法機構的產物，法律由社會產生，法律的表現形式是多元化的，什么是法官可以適用的法律，就只得到被認可的法律淵源中去尋找”。［14］可見，在那個懵懂的年月，超越時代地去區分法的淵源和法的形式，強調法的形式的獨立性，既沒有可能，也沒有必要。但不能據此就認為法的淵源包含法的形式，因為在古羅馬之后，隨著文明的進步，人類的立法行為逐漸規范，法的淵源和法的形式不可逆轉地分道揚鑣，兩者的焦灼狀態也永遠定格在那個遠古時代。時至現代，所謂的“形式淵源”就是法的形式，為什么一定要頂“淵源”之名而行“形式”之實呢?原因可能部分在于羅馬法的影響。②實際上，不光國際法上有“實質淵源+形式淵源”學說，在法理學中也有類似學說，只是名稱不一樣罷了，例如“正式淵源+非正式淵源”學說、“廣義淵源+狹義淵源”學說等，限于篇幅，不再展開。

三、國際法形式的內涵界定

既然法的形式獨立于法的淵源，那么在界定國際法淵源的內涵時，就必須首先剝離國際法的形式。那么國際法的形式又如何界定呢?

首先，按照法理學的一般觀點，法是由三大要素組成的，即法律概念、法律原則和法律規則。這三大要素的組合就構成了法的形式。國際法也不例外。

其次，國內法是由國家制定或認可，并保證實施的。但由于世界上不存在“超國家”機構，因此，國際法只能由國際社會制定或認可，并“由國家單獨或集體的強制措施保證實施”。［15］

再次，國際法的形式具有一定約束力。法的本質特征之一無疑是具有約束力，否則就不能稱其為法。國際法也是如此。但筆者想強調的是，國際法形式所具備的只是“一定”的約束力，也就是說:(1)并非只有全部國際法主體都遵守的法律規范才是國際法的形式。例如國際條約分為造法性條約和契約性條約兩種。有人認為只有造法性條約才是國際法的形式，契約性條約由于約束不了第三國，所以不是國際法的形式。這種觀點顯然是不對的。因為特定的法的形式所約束的對象是有限的，但是這種有限性并不妨礙它作為法的形式的根本屬性。例如上海的地方立法一般無法約束北京市民，但這并不影響它是法的形式這一屬性。國內法況且如此，我們就沒有理由去苛求國際法的所有形式都必須具有普遍的、絕對的約束力。(2)國際法的形式具有“一定的”約束力并不意味著國際法主體在違反國際法后必須實際得到懲罰。“約束力”是一個“應然”概念，“制裁”是一個“實然”概念，“有約束力”不等于“制裁”，“不制裁”并不等于“沒有約束力”，更不能說“不是法”。而且正如李浩培先生所說:“各國遵守國際法的事例，較之違反國際法的事例，在數量上要大得多。實際上，遵守國際法是原則，違反國際法是例外。”［3］46即使是國內法也很難做到完全的“違法必究”。

綜上分析，國際法的形式是指由國際社會制定或認可，并由國家單獨或集體的強制措施保證實施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規則。

四、國際法淵源的內涵界定

(一)法的淵源具有資源性

關于法的淵源，存在三要素說，已引起廣泛關注。該理論認為:“法的淵源是由三項基本要素所構成的綜合的概念和事物。這三項基本要素分別為:資源、進路和動因。所謂資源，指法和法律制度是基于什么樣的原料形成的，是基于習慣、判例、先前法、外來法，還是基于道德、宗教戒律、鄉規民約、政策、決策、學說之類形成的。所謂進路，指法是基于什么樣的途徑形成的，是基于立法、行政、司法，還是基于國際交往之類形成的。所謂動因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的，是基于日常社會生活、社會發展的需要，還是基于經濟、政治、文化、歷史之類的作用形成的……其中資源性要素對法和法律制度形成的價值等于布料對衣服形成的價值。”［16］

筆者只肯定其中“資源”這一個要素。后兩個要素(進路、動因)雖然與法的淵源關系密切，也是法的淵源向法的形式轉化不可缺少的條件，但是它們畢竟不是法的淵源本身。

我們不妨打同樣的比方。“法的形式”就好比“衣服”。那么我們討論“法的淵源”時，其實只是在探究這樣一個問題:“這件衣服可以由哪些原料制作?”其他的問題實際上都不屬于“法的淵源”需要討論的范疇，例如“如何裁減這些衣料?”(進路)，“為什么要做這件衣服?”(動因)。否則的話，我們可以無限追問下去——“這種材料是否適合做這類衣服?”(效果)，“將來這件衣服給誰穿?”(適用對象)……這些問題即使與布料的關系再密切，它們也不是布料本身。

勞特派特修訂的《奧本海國際法》對此分析道:“淵源的意思是指源泉或水源，它應該解釋為一股水從地面流出。當我們看到一股水而想要知道它從哪里來的時候，我們就溯流而上，直到它從地面自然流出的地方。我們說，那個地方就是這股水的淵源。我們可以清楚地看到，這個淵源并不是那股水的起因。淵源只是指水從地面上的某一地方的自然流出，而不論流出有什么起因。如果我們把這種意義的淵源應用于‘法律的淵源’一詞，淵源和起因就不會混淆。”［2］17勞特派特分析的是“動因”問題，其實“進路”也是一樣的道理。它們都不屬淵源本身。上文提到的程序說，其癥結與此基本類似，所以也是值得商榷的。

(二)法的淵源具有相對性

法的淵源具有相對性，這個結論可以從法與法互為淵源的現象中分析得出。例如我國《行政訴訟法》的許多內容就是參考《民事訴訟法》而來的。這時，法本身也成為了一種法的淵源。在國際法上也存在這種法與法互為淵源的情況，例如國際條約可能成為國際習慣的淵源，國際習慣又可能成為其后國際條約的淵源。①國際條約中的內容如果假以時日滿足了物質要素和心理要素，就成為了國際習慣，例如《聯合國憲章》中有關各會員國在其國際關系中不得使用武力或武力威脅的規定在二戰后逐漸成為國際習慣;反過來，起初不成文的國際習慣如果被載入某項國際條約，那么這些內容就成了條約的一部分。

需要指出的是，這并不等于承認法的淵源包含法的形式。相對性雖然承認法本身在一定條件下也可以成為法的淵源，但是并沒有因此否認法的形式具有獨立性。這是因為法的形式并非只能作其他法的形式的“淵源”，它還有別的、更重要的價值。如果僅因為“法本身在一定條件下也可以成為法的淵源”而就此剝奪法的形式的獨立性，那實際上就等于是說:法的形式只能做淵源，別無它用。這顯然是以偏概全。

由此我們發現，一些主張區分法的淵源和法的形式的具體提法存在需要改良的地方。例如稱:“法的淵源同法有密切關聯，但它不是法。”［5］52法的淵源就是“法的半成品和預備庫，或未然的法和可能的法”。［17］這種提法是值得商榷的，因為它無法解釋法與法互為淵源的現象，并且使得這種淵源和形式的區分走向了極端。

因此，更科學、更準確的做法是既承認法的形式具有獨立性，又承認法的淵源具有相對性。

(三)法的淵源具有限度性

“法的淵源有其自身的質的規定性，這種質的規定性內在地決定了法的淵源是有其自身范圍的，這個范圍既不是狹小的，也不是沒有邊際。”［5］52因此，筆者認為法的淵源具有限度性，否則的話，只要是人類的思想結晶都可能成為法的淵源。

筆者認為，這種限度的參照指標并不是像起源說那樣，以資源的出現時間為準，甚至要求是“第一次出現的地方”，而是以資源在法的形成過程中所發揮作用的重要性為準。這樣才符合我們建立“法的淵源”這一概念的初衷——對法的淵源進行研究，目的和價值就是在浩如煙海的資源中，通過總結法的形成規律，歸納出哪些資源對立法具有重要作用，并將其納入法的淵源的范疇，以指導今后法的形成、解釋和研究。

綜上所述，國際法的淵源可以定義為:在國際法表現形式的形成過程中發揮重要作用的資源。該內涵需要首先界定法的形式，從而承認法的形式具有獨立性，同時為法本身在一定條件下成為淵源留出了空間，使得法的淵源具有相對性。

五、國際法淵源外延的分歧

慕亞平教授對此進行的精辟總結如下。［18］

單一淵源說，即主張國際習慣是唯一的國際法淵源，國際條約不是國際法的淵源。它將是否對所有國際法主體都有約束力作為劃分標準。條約一般不約束第三國，而約束第三國的條約其實已經成為習慣，所以條約只是證據，不是淵源。其代表人物是英國學者鄭斌。

雙重淵源說，即認為國際條約和國際習慣都是國際法的淵源。其代表人物是蘇聯學者格·童金。

多重淵源說，即認為國際法的淵源不僅限于條約和習慣，還有其他淵源。例如威爾遜在1939年版的《國際法》中對國際法淵源進行了列舉:⑴習慣;⑵條約及其他國際協定;⑶國際法庭裁決;⑷國內法庭裁決;⑸教本著者的意見;⑹外交文件。

在外延問題上，比較普遍的看法是:《國際法院規約》(以下簡稱《規約》)第38條是對國際淵源的權威說明。我們不妨就以此為線索來界定國際法淵源的外延。①雖然筆者認為《規約》第38條實際上并不是對國際法淵源的說明，而僅僅是國際法院的裁判依據而已，但是將其所羅列的資源作為研究線索是沒有問題的。

六、國際法淵源的外延界定

(一)《規約》第38條既包含國際法的形式，也包含國際法的淵源

根據前文結論，國際法的形式是指由國際社會制定或認可，并由國家單獨或集體的強制措施保證實施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規則。那么，在《規約》第38條所列的6項內容中，只有國際習慣和國際條約符合國際法形式的內涵。由此可知，前文所說的單一淵源說和雙重淵源說實際上是對于國際法形式的分歧，故改為“單一形式說”、“雙重形式說”似乎更貼切。這兩種學說分歧的焦點是:國際條約是否是國際法的形式。“單一形式說”認為，國際習慣是唯一的國際法形式，其將是否對所有國際法主體都有約束力作為劃分標準。事實上，這與前文辨析造法性條約和契約性條約是一個道理，即法的形式所強調的是“一定的”約束力，而不是“絕對的”約束力。正如地方性法規雖然也是國內法的形式，卻無法約束本國所有法律主體一樣，我們沒有理由去苛求國際條約必須具備國際習慣那樣的普遍的、絕對的約束力才能成為國際法的形式。

除了國際條約、國際習慣，《規約》第38條還列舉了4項內容:⑴一般法律原則;⑵司法判例;⑶各國權威最高之公法學家學說;⑷公允及善良原則。由于它們不具有法律約束力，所以不是國際法的形式，但是在國際法幾百年的發展歷程中，它們對國際條約和國際習慣的形成發揮著不可替代的重要作用，所以它們是國際法的四大傳統淵源。

或許有人會問:在《規約》第38條中，一般法律原則與判例和學說不同，它可以被國際法院獨立適用。如果國際法院據此直接適用一般法律原則，那么它對國際法主體不就具有直接約束力嗎?筆者認為，這種想法是教條的。如果賦予一般法律原則以直接的約束力，即視其為國際法的形式，就可能在邏輯上出現重復，因為它必須是“為文明各國所承認者”。正如王鐵崖教授所言“沒有經過各國承認的一般法律原則不能成為國際法淵源(形式)，而只有各國所承認的一般法律原則才是國際法淵源(形式)。既然要經過承認，而且國家通過國際條約和國際習慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般法律原則就融合于兩個主要國際法淵源(形式)——國際條約和國際習慣——之中，而不是獨立的國際法淵源(形式)”。［1］31－32因此，雖然表面上國際司法機構在個別案件中的確適用了一般法律原則，例如國際常設法院在1927年的霍茹夫工廠案中以“定案”原則判定霍茹夫工廠的財產轉移是合法的;又如國際法院在1962年的隆端寺案中根據“禁止反言”原則駁回泰國認為地圖存在錯誤的主張，但是這些一般法律原則其實已經發生了質的變化，已經從國內法的一部分蛻變成為國際條約或國際習慣的一部分，只是名稱和內涵上還沿用原來的形式罷了。

(二)《規約》第38條以外國際法的三大新興淵源

《規約》第38條的歷史局限性相當明顯，它定格于20世紀中葉，反映的是當時的國際法的情況。但是在《規約》制定后，國際法發生了重大的變化，尤其是國際社會組織化的出現，使得國際法面貌一新。于是，在《規約》第38條所列舉的四大傳統淵源之外，一些對現代國際法的形成具有重要作用的資源類型相繼嶄露頭角，成為國際法的新興淵源。

其一，國際組織的非拘束性決議或規則。這里所稱“國際組織”既包括政府間國際組織，也包括非政府間國際組織(以下簡稱NGO)。但是政府間國際組織制定的、對成員國有約束力的決議不屬于國際法淵源，因為這類決議實際上是國際條約，屬于國際法的形式，例如安理會的決議。國際組織做出的此類拘束性決議必須以該組織創建條約為依據，因為創建條約是國際組織法律人格的根基。而成員國在加入該組織并簽署創建條約時，其實就是在默許今后該國際組織此類決議可以約束本國。因此，這些決議實際上發揮著創建條約附屬“子約”的作用，是一種特殊的條約形式

由于NGO在全球治理中所發揮的作用越來越大，因此它所制定的規則具有與日俱增的影響力。最典型的例子就是國際商會(ICC)制定的《國際貿易術語解釋通則》。它于1936年首次公布，先后歷經多次修訂，在國際上得到廣泛的運用，實際上已經成為國際貿易的基石之一，更重要的是，它成為今后國際立法不得不詳加參考的資源。

其二，國際法院的咨詢意見。國際法院的咨詢意見雖然不具有法律效力，但是它在推動國際法發展方面的作用絲毫不亞于司法判例等傳統淵源。例如“關于《滅種罪公約》保留問題的咨詢意見”(1951年)對《維也納條約法公約》保留規則的影響;又如“關于聯合國組織求償能力的咨詢意見”(1949年)對國際組織的國際法主體地位的影響。

其三，政府間國際會議通過的非拘束性決議或規則。目前，在學界普遍流行一種所謂“軟法”的提法，但是對于“軟法”的確切概念并沒有權威的說法。籠統地說，所謂“軟法”是介于所謂的“硬法”與純粹的政治或道德承諾之間的國際規則。“這些國際規則不是國際條約，不具有當然的法律拘束力，但也不等于純粹的政治表態，而有著濃厚的法律韻味，可以說是實驗室狀態的法律。”［19］

由于軟法概念不清，所以它自身不可能成為國際法的淵源，但軟法中的兩個重要類型可以被歸入國際法淵源的范疇，即NGO的決議或規則和政府間國際會議通過的非拘束性決議或規則。后者在國際法的形成過程中也起到了重要的作用。例如1996年在羅馬舉行的“世界糧食首腦會議”所制定的《世界糧食首腦會議行動計劃》，它主要是與會各國為實現世界糧食安全所做出的承諾，這為國際社會進一步制定公約提供了契機。

綜上所述，國際法發展至今，其淵源主要表現為7類:⑴一般法律原則;⑵司法判例;⑶各國權威最高之公法學家學說;⑷公允及善良原則;⑸國際組織的非拘束性決議或規則;⑹國際法院的咨詢意見;⑺政府間國際會議制定的非拘束性決議或規則。

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