論抵押與質押的區分——兼評知識產權擔保方式的合理定位＊

李 鵑

（山西警官高等專科學校法學系，山西 太原 030021）

一、區分抵押與質押的立法模式及其影響

英美法系不區分抵押與質押，而將債權人在特定財產上設定的權利統稱為擔保權益。所以，對于抵押與質押的討論不涉及英美法系。大陸法系對抵押與質押的區分在不同時期做出了不同的規定，由此形成了三種立法模式：

（一）以占有方式為標準區分抵押與質押

依此標準，凡擔保物由提供人繼續占有的為抵押，而擔保物由債權人占有的為質押。不管動產還是不動產，均可依據此標準設立抵押和質押。羅馬法和日耳曼法采取此標準。

在羅馬法的歷史中，先后產生了信托、質押和抵押三種實物擔保方式。信托制度在帝國東部逐漸衰落，至優帝時期歸于消滅，在優士丁尼法中完全被質押和抵押所取代。質押以移轉標的物的占有為特征，是對動產或不動產占有的簡單移轉。抵押的出現要晚于質押，“抵押制度像是對質押的一種完善”，［1］（P261）是在克服質押必須移轉質物的占有而帶來的諸多不便的基礎上產生的。抵押權的設立不需移轉標的物的占有。抵押權與質權的區別，在羅馬法上視債權人是否占有提供擔保的物件，占有的為質權，不占有的為抵押，而不在于擔保物是動產還是不動產。

在日耳曼法上，關于物的擔保制度的發展，大體與羅馬法相同，即先由讓與擔保開始，之后發展為占有質，最后到非占有質。占有質亦稱“古質”，有“動產古質”與“不動產古質”之分。前者相當于現代法中的質權，后者類似于典權。非占有質亦稱“新質”，為現代抵押權之先河，亦包括“不動產新質”與“動產新質”兩種。［2］（P204）可見，在日耳曼法中，“新質”與占有質的區別乃是移轉標的物的占有，即設立新質無需移轉標的物的占有，占有質則必須以轉移質物的占有為條件。即：與羅馬法相同，占有質與“新質”在標的物上沒有根本區別。

在近現代民法中，法國和日本基本上也是以產權占有方式為標準區分抵押與質押的，但法國民法對于“占有”標準不像日本民法貫徹得徹底。2006年3月，《法國民法典》進行了修改，第4卷為“擔保”卷。該卷第2編為“物的擔保”，其中分為“動產擔保”和“不動產擔保”。動產擔保的質權分為有體動產質權、無形動產質權和不動產質權，而有體動產設質可以轉移占有，也可不轉移占有。①《法國民法典》第2344條規定，“設置轉移占有的有體動產質權時，……設質人可以要求返還出質物，且不影響其請求損害賠償。設置有體動產質權但不轉移占有時，……債權人可主張受擔保的債務已經到期限或者要求增加設質物。”參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第525頁。不動產擔保是指優先權、不動產質權和抵押權。不動產質權轉移對不動產的占有，②《法國民法典》第2387條規定，“不動產質權是指將某項不動產用于擔保某項債務；不動產質權意味著設質人轉移對不動產的占有。”參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第514頁。抵押權則不須移轉占有。可見，《法國民法典》除了在有體動產質權中將占有作為對抗要件外，③《法國民法典》第2337條第2款規定，“將作為有體動產質權標的的財產轉移占有于債權人，或者轉移至約定的第三人之手，亦產生對抗第三人的效力。”參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第513頁。基本上以占有標的物的為質押、不須移轉占有的為抵押的占有標準來區分抵押與質押。而日本民法則嚴格以占有為標準區分抵押與質押。

（二）以標的物屬性為標準區分抵押與質押

依據此標準，凡以不動產為標的的擔保物權皆為抵押，而以動產為標的的則為質押。換言之，抵押是不動產擔保物權，質押是動產擔保物權，不存在動產抵押和不動產質押。德國、瑞士民法均采取這一標準。

德國《民法典》第3編“物權法”第7章規定了“抵押權、土地債務、定期土地債務”的不動產擔保物權，第8章規定了“動產質權與權利質權”，其嚴格以擔保物的屬性來區分抵押與質押。因而，抵押權的標的僅限于不動產及某些不動產物權，質權的標的則僅為動產及權利質權，動產抵押和不動產質押均不予承認，從而形成了“質權＝動產擔保，抵押權＝不動產擔保”的教條。［3］（P63）

瑞士民法對抵押與質押的區分，在規定上與德國民法如出一轍。《瑞士民法典》第22章規定“不動產擔保”，第23章規定“動產擔保”，以標的物屬性區分擔保的方式，而是否轉移對標的物的占有則不是抵押與質押的根本區別。

（三）不區分抵押與質押，合稱為“抵押”

大陸法系將抵押與質押加以區分，并視之為兩種獨立的擔保方式加以規范。但1994年10月通過的《俄羅斯聯邦民法典》（第1部分）中卻不再區分抵押與質押，凡是以財產作為標的擔保債權實現的，無論標的物是否為不動產，無論是否轉移標的物的占有，均稱之為抵押。④《俄羅斯聯邦民法典》第338條規定了“移轉抵押財產及不移轉抵押財產于抵押權人的抵押”。參見《俄羅斯聯邦民法典》（全譯本），黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第150頁。《俄羅斯聯邦民法典》第3編“債法總則”第1分編“關于債的一般規定”，在第23章“債務履行的擔保”中規定的擔保方式有：違約金、抵押、留置、保證、銀行保證和定金。其中沒有規定質押，但其所規定的“抵押”實際上包含了傳統民法中的抵押和質押兩種制度。

抵押與質押是差異很大的兩種擔保形態，合二為一的規定使兩種不同的擔保方式失去了各自的特性，不符合擔保實踐的客觀需要。實踐中，只有受前蘇聯民法影響較深的國家采取此模式。如《蒙古民法典》第231條規定，債務履行的擔保方法有違約金、定金、物的保證、抵押、人的保證等，第13章“抵押權”規定了不動產抵押、動產抵押和權利抵押，對抵押與質押未作區分。⑤《蒙古國民法典》第157條之第157.1.4、157.1.5的規定。參見《蒙古國法典選編》，宗那生主編，內蒙古大學出版社2009年版，第69頁。

擔保物權是在所有權上設置的定限物權，因而讓交易第三人清楚其權利負擔，尤其重要。所以，以公示方式區分抵押與質押獲得廣泛認同。“質權和抵押權的根本區別在于，質權要求擔保的設定人轉讓標的物的占有，而抵押權則讓擔保的設定人繼續保持對標的物的占有。”［4］（P94）但是，隨著商品經濟的發展和經濟生活的變化，動產的內容日益豐富，動產的價值愈顯突出，甚至有超過不動產之趨勢，動產越來越成為金融業務中的新寵。此時，以占有作為公示的擔保方式使原權利人對物的利用受到極大限制，以標的物屬性區分抵押和質押的標準，已經很難適應對物最大化的利用和擔保發展的趨勢。“在現代社會中，在利用不動產的擔保，動產的擔保的同時，從占有擔保到非占有擔保，擔保被利用的程度得到很大發展。”［3］（P64）所以，在動產及新型財產層出不窮的當今社會，以是否移轉占有來區分抵押和質押無疑是最佳選擇。

二、我國法律對抵押與質押的區分

1986年4月通過的《民法通則》首次將抵押確定為債權的擔保方式，但由于深受前蘇聯民法思想的影響，并沒有區分抵押與質押，而在第89條第2款將二者統稱為“抵押”。1995年6月頒布的《擔保法》規定了保證、抵押、質押、留置和定金五種擔保方式，明確區分了抵押與質押，重新界定了抵押的內涵，確立了質押的法律地位。2007年3月頒布的《物權法》在“擔保物權編”中規定了抵押權、質權和留置權，重申了抵押和質押的獨立地位。

如前所述，大陸法系區分抵押與質押主要有兩個標準：一是占有方式，二是標的物屬性。我國《擔保法》對于抵押與質押的區分采取了占有方式標準。第33條規定，“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。”第63條規定，“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。”無論立法說明，還是理論解讀，都認可了這種區分標準。顧昂然同志曾在《關于＜中華人民共和國擔保法＞（草案）的說明》中指出，“民法通則對物的擔保方式，未區分抵押和質押，通稱為抵押。由于抵押和質押在是否轉移占有上不同，抵押物不轉移占有，而出質的財產要轉移為債權人占有，因而在管理上有很大區別。”實務界也認為，抵押物不移轉占有，這是抵押與質（質權）的根本區別所在。［5］（P205）《物權法》第179條、第208條進一步堅持了對抵押與質押的區分標準。

但是，就我國現有規定來看，無論是《擔保法》還是《物權法》，對于抵押與質押的規定實際上“采取了多元化的標準，違反了‘每一次劃分必須按同一標準進行’的邏輯規則”，［6］并沒有將占有標準貫徹到底。盡管《物權法》對《擔保法》有一定的突破與進步，但對抵押與質押的區分上仍然秉承了《擔保法》的做法。一方面采取多元化的區分標準，另一方面又以“抵押無須轉移標的的占有，質押標的由債權人占有”作為設置抵押、質押的各項規則的邏輯前提，從而形成我國約定擔保物權區分標準多元化的結構體系。圖示如下：

即：以占有為標準，將約定擔保物權分為抵押權與質權；在此標準下，又依據擔保標的物的屬性做了進一步區分，將權利擔保分為抵押與質押。此區分標準導致了抵押、質押區分標準的多元化結構（占有方式標準、標的物屬性標準以及雙重標準）與抵押、質押法律規則設置的一元化基礎（占有方式標準）之間的矛盾，從而造成理論上的困惑與實踐中的不便。這表現為：

（一）區分標準混亂，造成理論上的困惑

考察擔保法和物權法的規定，可以發現，我國對抵押與質押的區分標準是多元的，即在以占有為標準區分抵押與質押的前提下，既沒有嚴格遵循占有方式標準確立抵押與質押擔保體系，又沒有嚴格依照標的物屬性標準建立不動產擔保和動產擔保體系，而是依據擔保標的性質的不同采取了不同標準確定其擔保方式。這種多元的、不確定的標準，致使擔保體系混亂，理論上又難以自圓其說。例如，以占有為標準，將約定擔保物權分為抵押權與質權，依此標準，應當包括不動產與動產的抵押和質押。但是，我國法律沒有規定不動產質押。倘若采取純粹的標的物屬性標準，那么，就應當像德國民法一樣，只承認不動產抵押和動產質押。然而，我國法律又規定了動產抵押。

（二）規則設計一元化，導致實際運作的不便和迷茫

我國《擔保法》和《物權法》在以占有方式為標準區分抵押和質押的前提下，設計了各自的法律規范。《物權法》基本上遵循《擔保法》的精神，除權利擔保外，基本上以是否移轉占有為基點來規范當事人的權利與義務。倘若純粹依照此區分標準來設計權利擔保法律規范，那么我國擔保體系將可堪稱完美。然而，不幸的是，在對待權利擔保時，轉而拋棄了占有方式的區分標準，采取了標的物屬性的區分標準，將權利擔保分割成抵押和質押，分別適用不同的規則。這不僅導致了我國現行立法對抵押與質押區分標準的多元化格局，而且造成實踐中的諸多不便和困惑。

三、我國區分抵押與質押標準的應然選擇

筆者認為，在現有擔保立法體系下，我國應采取以占有方式為標準區分抵押與質押，并應將此區分標準貫徹到底。理由如下：

（一）采取占有方式為標準符合抵押與質押區分的歷史傳統

無論羅馬法還是日耳曼法，都以占有方式為標準區分抵押與質押。“在羅馬法中，質押和抵押似乎是一個統一的制度，因為抵押只不過表現為是對質押的完善。如果在履行協議時向債權人轉移了占有，人們通常說是質押；如果標的仍由債務人占有，人們則稱其為抵押。”［1］（P262）在日耳曼法，中世紀之前，受益質盛行，即債權人實際上占有擔保標的物的土地，并以從土地得到的收益為擔保的形式，后稱舊質。從12世紀開始，因“城市”的興起，對擔保物的占有不做轉移的擔保方式發達起來，即所謂的新質。新質至近代法發展成為抵押權。

可見，擔保物權從信托質到占有質（質押），直至到非占有質（抵押），無不是以占有為標準區分擔保方式的。

（二）采取占有方式為標準區分抵押與質押符合物權變動的公示要求

抵押和質押一樣，都是基于當事人設立的契約而成立，二者的作用均在于滿足市場對設立物的擔保關系的需求。從擔保物權的發展歷程來看，擔保方式由信托到質押再到抵押，反映了擔保的發展趨勢——從占有擔保到非占有擔保，而公示方式則從占有發展至登記。其中變遷的動因，在于滿足人們對物的最大化利用。

質權人取得對標的物的占有，實際上起著兩個作用。一是公示質權的存在；二是與留置權相同，因擔保物被強制留置，使其具有了間接償還的作用。質權以這兩個特質為其中心，但是轉移標的物的占有成為其桎梏，使其不僅在不動產中，即使是在動產中，其適用也受到限制。

抵押制度則是不轉移標的物占有的擔保方式。這種擔保方式的行使，鑒于公示的必要性，從一開始就與登記制度相結合。從這個意義上看，動產沒有作為抵押制度的成立基礎。但是，由于現代社會中動產種類的高價值化，所以其財產貨幣性的意義得以提高，人們開始要求動產抵押制度的確立。［3］（P102）但動產“如因設質而移轉其占有于債權人，則債務人于經濟上未免過蒙不利，于是不移轉占有之動產擔保方法，乃成需要。但不移轉占有，對于債權人之保障較為薄弱，此種缺點，惟賴有公示原則，予以補充。”［2］（P205）在“債權人保護＝公示制度”的要求下，通過兩種方法限制債務人對擔保物的處分權，即由債權人占有擔保物，或者不移轉占有而登記。［7］（P157）

縱觀各國法律規定，物權的公示方法無外乎占有和登記。所有的動產都可以轉移占有，并可將其作為公示的手段設立質權，這是質權的強項，同時也是抵押權不具備的優點。［4］（P97）因為抵押權對于標的物，產生不了任何物質的、外形的接觸，所以此公示不能依賴于占有。因此現代法，將公共賬簿的記載，即登記和登錄的制度，作為抵押權的公示手段而考量。［4］（P198現代社會物的種類層出不窮，而對物的利用要求日益提高，所以，以占有為標準區分抵押和質押可以克服標的物屬性區分標準的局限，并且依據占有和登記的公示方法可以為擔保權人提供切實保障。

（三）采取占有方式為區分標準有利于發揮抵押與質押各自的效用

質權的設定以移轉擔保物占有為條件，就便利占有而言此為質權之優勢。但質押剝奪了出質人對擔保物的利用，不能最大限度地發揮物的效用。所以，不作為融資的首選。而抵押不移轉對物的占有，只從收益或交換價值中優先受償，這種擔保類型最適合現代經濟的發展，遂逐漸成為一種獨立的投資媒介。因而，抵押權被認為是“擔保物權的最理想之形態”。［8］（P261）一方面，抵押人可以繼續對抵押物進行使用、收益，不至于影響物的經濟效用；另一方面，抵押權人無須對抵押物負保管義務。這兩種效果均取決于抵押權不移轉標的物的占有特征。

（四）采取占有方式為區分標準更加符合擔保物權的價值權屬性

擔保物權不在于對標的物的實體利用，而是以其交換價值的取得為目的，擔保標的為物或財產權利已不具有決定性的意義。從擔保物權的發展來看，其標的物的范圍早已突破了有體物的范疇，財產權利乃至動產、不動產與財產權利的結合體均可成為擔保物權的標的。凡具有擔保價值的財產皆可成為擔保標的。［6］（P148）可見，財產的“形”遠不如財產的價值重要。在這一背景下，若以標的物的屬性為標準區分抵押與質押就顯得不合事宜，因為動產與不動產的劃分無法涵蓋財產權利和財產集合體，而采取占有方式標準，則可有效解決這一難題。

（五）采取占有方式為區分標準易于確立抵押與質押各自適用的規則

抵押與質押均為典型的擔保物權，具有擔保物權的特性，即從屬性、不可分性、物上代位性和優先受償性。但是，質押必須移轉占有，而抵押不必移轉占有，這是質押與抵押最根本的區別，其他區別都由這種區別所引起。［5］（P271）因而，抵押與質押各自適用規則的差別，即在于是否移轉占有，由此形成當事人不同的權利義務。

綜上所述，我國應當以占有為標準區分抵押和質押，如下圖所示：

如上圖所示，無論是動產、不動產，還是權利，均可以設定抵押和質押。不動產質權作為一種收益質，在現代社會的確難以發揮作用，而不動產抵押已經讓不動產的價值發揮得淋漓盡致。因此，可以不規定不動產質權。⑥不動產質權與典權相似，其現實意義幾乎為零，所以我國法律未予承認。日本學者們已經認識到其已喪失原有的作用，在實際中運用極少。如，我妻榮先生認為，不動產質權作為一種收益質，已落后于時代；而且其效力與動產質權有很大差異，在很大方面準用抵押權的規定。參見［日］我妻榮著：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第160頁。隨著經濟的發展，質權可適用的范圍越來越狹窄，動產的“抵押化”成為必要。［3］（P64）而登記公示制度的建立使不移轉占有的動產設定抵押成為可能。這樣，動產既可以設定抵押，又可以設定質押。至于權利，可以適用占有或準占有的，則可以設定質押；反之，則設定抵押。所以，以占有方式為標準可以將有體物區分為不動產抵押、動產抵押和動產質押，權利擔保則可以同樣標準區分為抵押和質押。

四、關于我國知識產權擔保方式的合理定位

我國《擔保法》和《物權法》均將知識產權擔保方式規定為質押，適用動產質押規則。然而，知識產權質押的法律定位在理論界一直飽受質疑，在實務中遭遇發展“瓶頸”，存在諸多困境。因此，有必要追本溯源，從抵押與質押的區分標準評析知識產權擔保的合理定位。

“占有”是指“對物的事實上的控制與支配”，［9］（P1146）占有的客體一般為物。“準占有”也稱為權利占有，是指對于不必要占有物也可行使權利的財產權為事實上的行使。［10］（P534）占有是解決對物事實上的控制與支配的法律制度，準占有則是為解決權利財產而比照有體物的占有而建立的制度。在立法傳統上，能移轉占有的適用動產質押制度，不能移轉占有的則適用不動產抵押制度。知識產權擔保究竟是抵押還是質押，應看知識產權能否適用占有或準占有。

知識產權的客體為人類精神活動所產生的創造性智力成果，其本質是一種信息。⑦參見鄭成思著：《知識產權論》（修訂版），法律出版社2001年版，第70頁；WIPO，Intellectual Property Reading Materials，WIPO Publication No.476（E），p.3.盡管人們對知識產權客體爭論不休，但對其非物質性已達成共識。正因為是一種信息，所以知識產權這種財產的存在不具有一定形態，也不占有一定空間。這種特性使得知識產權不能適用占有。當然，承載知識產權的物質載體是可以適用占有的，如一幅畫、一本書，但對畫和書的占有體現的是物權，而不是知識產權。所以，在知識產權質押中，移轉占有規則無法適用于知識產權。那么，準占有是否適用于知識產權呢？眾所周知，推定效力是占有制度的核心。但是，知識產權與物質載體權利的分離，使得占有只能公示占有人對于載體物的占有狀態和合法權利，而不能表征其擁有載體之上的知識產權。這是因為知識產權客體的公開性使公眾對知識產品的占有和對知識產權權利的行使易如反掌，但這種由事實推定的占有或對知識產權權利的行使，無法使人產生合理信賴的公信力。因為信息的可復制性使得人人都可以成為知識產品的占有人和知識產權權利推定的準占有人。

在知識產權中，專利權和商標權的取得都必須登記，所以準占有的權利推定效力自然被登記所替代；著作權的產生雖然不需要登記，但是著作權的取得有比準占有更穩妥有效的權利推定方式，即在作品上署名的人如無相反證據被視為作品的作者。所以，準占有同樣不能適用于知識產權。既然知識產權不能適用占有和準占有制度，知識產權擔保適用動產質押規則顯然難以證成。

法律的設計向來是從制度的實用性出發，而不能固守傳統教條。因而，我們應當拋棄那種將財產權利分為類似動產的權利與類似不動產的權利的做法，根據各類財產權的特點分別適用適合其個性的法律規范。我國已采用占有標準來區分抵押與質押，因而在權利的擔保方式上也應當一以貫之，即：以是否移轉占有或能否移轉占有而將權利區分為權利抵押和權利質押，正如動產擔保以此標準區分為抵押和質押一樣。這樣，既避免了擔保體系的混亂，又克服了多元化標準帶來的不便。

抵押權的成立必須具備兩個要件：其一，標的物能達到作為一整體存在的恒常性，具備在賬簿記載上能表現出來的實體特征；其二，基于這個實體，國家對規定的特殊賬簿（登記簿，登錄簿）進行管理。［4］（P199）而知識產權制度正符合抵押權的設立條件。知識產權是法律制度的產物，國家主要通過登記手段對之進行管理。知識產權作為一項財產權利，其價值往往需要通過與相關物資條件結合才能充分發揮。事實上，隨著擔保物權由單純重視擔保功能向同時注重發揮物之效用的發展趨勢的增強，不移轉占有的財產權利的集合擔保漸成主流，知識產權常常與企業動產一起打包成為浮動抵押的一部分。所以，無論從理論還是實務，知識產權抵押乃為知識產權擔保方式的最佳合理定位。

［1］（意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯.羅馬法教科書（修訂版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2005.

［2］鄭玉波.民法物權［M］.臺北：三民書局，1992.

［3］（日）近江幸治著，祝婭等譯.擔保物權法［M］.北京：法律出版社，2000.

［4］（日）我妻榮著，申政武等譯.新訂擔保物權法［M］.北京：中國法制出版社，2008.

［5］孔祥俊.擔保法及其司法解釋的理解與適用［M］.北京：法律出版社，2001.

［6］溫世揚，周珺.抵押與質押之區分及中國物權法的選擇［J］.當代法學，2005，（1）：147.

［7］謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2002.

［8］史尚寬.物權法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［9］梁慧星.中國物權法研究［M］.北京：法律出版社，1998.

［10］張俊浩.民法學（第3版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.