淺議公司董事的責任

■謝亞婷

隨著公司管理的規范化和科學化，董事在公司經營管理中的地位亦日趨突出。然而在我國目前的公司管理實踐中，仍存在著某些公司或董事將董事職務視為名譽職務的現象。這種觀念難以適應現代公司制度對董事任職條件的要求。本文擬就公司董事與董事責任 （本文所稱董事責任專指董事的民事責任）若干問題略抒淺見，以期進一步健全和完善我國的公司董事與董事責任制度。

關于公司董事的幾個問題

（一）董事是否必須具備資格股份

所謂資格股，即董事是否必須是股東或成為股東，持有公司的股份，并將此作為董事選任的必要條件。我國現行的公司法未對董事是否需有資格股做出規定，這意味著董事可由股東擔任，也可由非股東擔任，公司若以章程限定董事條件亦屬合法。筆者認為我國公司法的規定較他國立法規定更為靈活。

（二）董事應否聽命于選任他的股東

這是各國公司實踐經常遇到且又令人困惑不解的難題。毫無疑問，由董事所組成的董事會是公司的代表機關，理應形成一個整體，因而在董事會中形成幫派與董事會必須代表公司整體利益的原則是格格不入的。然而，從委任和選任董事的方式及程序上考察，被委任的董事與選任他的股東之間幾乎存在著天然的聯系，因而董事會中的幫派傾向又是難以克服并客觀存在的。這種狀況在董事由股東委任產生的有限責任公司中表現得尤為突出，董事聽命于選任他的股東幾乎被視為理所當然。在采取直接談判方式分配董事名額并由股東直接委派董事的有限責任公司中，有的公司甚至在公司章程中明文規定：凡一方股東委任的董事全體否決，即使贊成某項議案的董事超過半數或三分之二，也不能形成董事會決議。在公司章程中堅持寫進此種條款的一般都是少數股股東，意圖以這種特約條款來維護自己的投資權益，而大股東為了引進投資，有時也不得不委曲求全，接受少數股股東的類似要求。此類條款無疑為公司未來的發展埋下了隱患，甚至可能導致公司的解體。應當指出的是，有限責任公司中的少數股股東與股份有限公司中的小股東不同。比如，在股東只有二人的情況下，出資占公司資本總額40%的股東相對于另一股東而言就是少數股股東。于此情形，少數股股東的出資實際上也為數不少，自然十分關注公司內部權力的分配，希望對于公司的決策享有充分的權利。在這種情況下，少數股股東要求享有一定的對公司事務的支配權是可以理解的。然而，在通過直接談判方式分配公司內部權力時，對少數股股東的要求可能會大大削弱董事會的決策效率。

基于上述分析，筆者認為通過股東直接談判的方式分配公司的內部權力并由股東直接委任董事的做法，雖可較充分地表達股東的意思，卻又極易在董事會內部形成幫派，使公司的代表機關難以表達公司的意思，難以高效做出決策，其弊端顯而易見。因而，筆者主張無論是股份有限公司還是有限責任公司都應當廣泛地采用投票選舉的方式來選任董事。

關于公司董事的民事責任

隨著董事會及董事地位和作用的日益突出，董事的行為對公司產生著越來越重要的影響，甚至直接關系到公司的興衰存亡。因此，根據責、權、利相一致的原則，在現代公司法中董事的責任亦相應加重。由于董事或董事會的決策直接關系到股東投入到公司中的財產安全，為確保股東及公司的財產權益，明晰董事的民事責任尤為重要。對此，大陸法系和英美法系國家的公司法都做出了明確的規定。我國公司法雖也有相應的規定，但因法典過于注重董事的行政責任和刑事責任，對董事民事責任的規定則過于籠統，亟需深入研討并進一步加以完善。

（一）董事與公司之間的法律關系辨析

明確董事與公司之間的法律關系，是正確認識董事民事責任性質的基礎和前提。我國公司法對董事與公司之間的法律關系雖無明確規定，但結合我國現實情況，筆者認為我國董事與公司的關系應屬委任合同關系。誠然，我國 《民法通則》對委任未加規定，但現實生活中，包括委任、承攬、寄托等在內的供給服務合同已屢見不鮮，對其加以規定，不僅僅是現實生活的必需，也是完善我國民法體系之必要。

（二）董事義務——董事責任產生的基礎

責任，即法律責任，是行為人因違反第一性法律義務而招致的第二性義務。沒有義務也就沒有責任，因此要正確認識董事責任，首先要明確董事義務，董事義務是董事責任產生的基礎。

1.注意義務

如前所述，董事與公司之間為委任關系，當適用民法上關于委任的規定。因此，董事負有以善良管理人的“注意”處理公司事務的義務，即受任人的注意義務，亦稱為 “善管義務”或 “謹慎義務”。 這里的 “注意”，是指 “具有通常注意能力之人在相同之地位與狀況下，所應行使之注意程度而為己足”，也就是要求董事在其職責范圍內，要像與他們有同樣學識、地位及經驗的人處理自己的事務一樣來處理公司事務，需具備善良管理人的謹慎品質。注意義務是一種比較抽象的義務，其判斷標準應兼顧主觀和客觀兩種情況。從主觀上看，董事應不負股東的信任，依誠信原則盡自己的努力處理公司事務。從客觀上看，董事應達到與其有同樣學識、地位及經驗的人應該履行的注意程度。兩大法系對董事的注意義務均有所規定，但英美法系將其包含于受托義務之中，在公司法及判例法中對其內容及判斷標準均有規定，而大陸法系則適用民法上關于委任的規定，在公司法上一般不加以特殊規定。

我國民法通則中沒有關于委任的具體條款，公司法上亦欠缺關于注意義務的規定，這不能不說是立法上有待完善的方面。當然，如果公司將這一義務載明于公司章程，對董事同樣具有法律效力并產生約束力。因為公司章程為公司的自治規則，在不違反法律和公序良俗的前提下，可以將股東大會認為需要規定的法定事項以外的其他事項記入章程，作為共同遵守的行為規則。

2.忠實義務

所謂忠實義務，是指董事為公司執行其職務應忠誠盡力、不搞欺騙的義務。它要求董事忠誠地為公司工作并誠實、正當地履行職責，不得使自己的個人利益與公司的利益相矛盾，若出現這種情況，應采取優先公司利益的行動。

董事的忠實義務具體表現為五個方面。其一，禁止利用職權收受賄賂或者其他非法收入。董事為公司執行職務必須全心全意，不能存有私心，不得利用其在公司的地位和職權接受任何人的賄賂。其二，禁止侵占或擅自處理公司的財產。公司的財產權是獨立的、完整的，公司財產的所有權歸屬于公司。因此，董事在行使管理權和處分權時，不得侵犯公司的財產，不得將公司的財產當作個人的財產，不得擅自處理公司的財產。其三，禁止從事與公司營業有競爭性的活動，即董事負有 “競業禁止”或 “同業禁止”的義務。我國公司法對董事的競爭營業行為予以絕對禁止，只要董事實施了競業行為，即視為違法，公司即可行使歸入權，將董事從事競業行為的獲利收歸公司所有，無須董事說明理由。其四，禁止自身交易。董事自身交易有兩種形式：一是董事與公司之間實施買賣和金錢借貸的直接交易，二是公司對董事的債務提供擔保或承擔債務的間接交易。構成自身交易的雙方不限于董事本人，也包括董事為第三者或代替第三者與公司進行交易。由于董事有可能通過自身交易犧牲公司利益，各國公司法對董事自身交易的行為都作出了禁止性規定。其五，禁止泄漏公司秘密。董事作為公司的內部人，容易獲得內幕信息，如果利用這些信息進行內幕交易，會損害公司利益，破壞公司的聲譽。

（三）董事責任的形式及性質

董事對公司負有注意義務和忠實義務，違反這些義務就必須承擔相應的責任。董事責任就其形式而言，包括對公司的責任和對第三人的責任。

1.董事對公司的責任

董事與公司的法律關系是以信賴為基礎的委任合同關系。因此，董事在執行公司所委任的事務時，應以善良管理人的 “注意”以及對公司的忠誠為其行為準則，同時也應遵守法律、章程及股東大會的決議，如有違反并因此損害公司利益時，即違反了委任合同規定的義務，董事應對公司承擔責任。

盡管英美法系與大陸法系國家的公司法對公司與董事的法律關系有著全然不同的規定，但都承認董事對公司應負民事賠償責任。大陸法系一般確認這種責任的性質屬于債務不履行的損害賠償責任，而不是侵權行為上的損害賠償責任，也不是公司法上特別規定的特殊賠償責任。英美法則認為董事對公司承擔的是一種信托責任。筆者認為，董事對公司所承擔的責任性質因其違反具體義務的性質而異，既可能存在基于違約行為所產生的債務不履行的責任，也可能存在基于侵權行為而產生的侵權責任。同時也不排除責任競合的可能。筆者注意到近年來某些大陸法系國家的民商法學者已突破了傳統的董事責任性質學說，開始承認董事責任的侵權性。

2.董事對第三人的責任

董事對第三人的責任是公司法上較為復雜的問題之一。雖然各國法律對此都有明確的規定，但英美法系與大陸法系在董事對第三人的責任性質上有不同的認識，前者為代表責任，后者則多為代理責任。筆者認為，董事管理公司事務不僅涉及董事與公司的內部關系，也涉及董事與第三人的外部關系。董事與公司之間是一種委任關系，董事是公司的受任人，但同時董事也是公司的內部人。董事代表公司為一定行為時，受任人、內部人以及董事個人幾種身份重疊在一起，當對第三人造成損害時，應視其身份不同而承擔不同的責任。

第一，董事對第三人的間接責任。董事作為公司機關的成員，在第三人看來董事為公司的內部人，他是通過董事與公司發生關系，而不是與董事個人發生關系。所以，董事執行職務時是以公司的名義，依據公司的意志實施民事法律行為，而公司則隱于董事的身后，董事的行為實際上就是公司的行為，其行為產生的后果一般應由公司承擔。然而，當董事在執行職務時違反了法令、章程或股東大會的決議的情況下，盡管從外觀上看，董事的行為即公司的行為，但由于董事自身有過錯，實際上已違反了公司的意志。因此，如果董事的行為給第三人造成損害，首先應由公司對第三人承擔侵權賠償責任，然后再由公司向董事追償。于此情形，董事雖未直接對第三人承擔責任，但實質上董事確實為其行為付出了代價，因而可視為董事對第三人間接承擔了民事責任。

第二，董事對第三人的直接責任。董事代表公司時，雖然要體現公司的意志，卻不可能完全沒有個人的意志。如果董事的行為超出了公司的權利能力，則不能認為是執行公司的意志，只能認定是董事的個人行為，自然不能由公司承擔由此所發生的后果。如果董事的行為對第三人造成了損害，就應由實施該行為的董事對第三人直接承擔賠償責任；如果對第三人的損害系由董事與公司共同所致，則應由董事與公司對第三人承擔連帶賠償責任。