刑事訴訟舉證責任分配研究
——以訴訟風險控制原理為視角

崔建華

（重慶市九龍坡區人民檢察院，重慶 九龍坡400039）

刑事訴訟舉證責任分配研究
——以訴訟風險控制原理為視角

崔建華

（重慶市九龍坡區人民檢察院，重慶 九龍坡400039）

刑事訴訟是在查清案件事實的基礎上解決糾紛的機制。但是在真偽不明的情況下，訴訟風險隨之產生，對風險的有效控制莫過于證明責任的合理分配。無罪推定與反對自證其罪在證明責任的分配上衍生出公訴方或自訴人承擔證明責任的一般原則，但是在證明責任轉移和倒置情況下，則由被告方承擔證明責任。

風險控制；證明責任；舉證責任；轉移；倒置

一、刑事證據、證明責任和舉證責任

（一）刑事證據

刑事證據是訴訟必不可少的內容，是訴訟活動得以展開所必須的法律要素，也是訴訟參與者完成舉證責任的依托和支撐。我國學界對刑事證據的屬性爭論從未停止過，主流觀點主要有三種：1.“客觀事實說”。該學說認為：“訴訟證據就是司法人員在訴訟過程中可用以證明案件真實情況的各種事實”[1]。2.“根據說”。該學說認為，“客觀事實說”有其局限性，面對虛假證據是否也是證據等質疑，顯得束手無策，從而認為：“證據就是證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據”[2]。3.“統一說”。該學說認為：“訴訟證據是事實內容與法律形式的統一，即以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實”[3]，亦即訴訟證據必須具有證據能力和證明力。

針對上述三種主流觀點，史立梅博士則認為其在證據的概念邏輯上存在著根本性的分歧。原因在于，前述觀點在界定證據時忽略了證據概念的訴訟性和層次性。證據概念訴訟性是指在訴訟中使用的，理應反映出訴訟主體、訴訟階段甚至一個國家的訴訟體制和理念等的內容。證據概念的層次性是指刑事訴訟的進行分為不同的階段，在不同的階段要完成不同的任務，相應地對行使證據的表現形式和法律要求也是有區別的。綜合考慮刑事證據的訴訟性和層次性，以人民法院審判活動為中心，可以將證據分為幾個層次，即審前證據、審判證據和裁判證據。[4]

全國人民代表大會于2012年3月14日通過的《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》第十三條規定：“將第四十二條改為第四十八條，修改為：‘可以用于證明案件事實的材料，都是證據。’”筆者以為證據采用“材料說”更為恰當，科學地反映出了證據概念的訴訟性和層次性。

（二）證明責任和舉證責任

單從詞性上說，證明既可以是動詞也可以是名詞。但舉證則偏重動詞詞性。學界對二者在證據法意義上的異同存在爭論，有研究認為二者完全相同，可以相互替換；[5]也有研究認為二者是并列關系，區別之處在于主體，證明責任主體是執法和司法人員，而舉證責任的主體是當事人；[6]還有研究認為二者兼容，證明責任包括舉證責任。[7]

舉證責任和證明責任各有側重，前者側重于舉出證據，后者側重于運用證據證明案件事實。在訴訟過程中之所以舉證，不外乎是要用證據去證明案件事實；而證明，則首先要以舉出證據為前提。即，證明離不開舉證；舉證也離不開證明。凡證明必以舉證為基礎，舉證的目的也即證明案件事實。在司法實踐中，舉證責任的涵義不僅包括舉出證據，而且包括運用證據進一步證明以及承擔舉證結果的責任。基于此，筆者以為，舉證責任和證明責任可以當成同義詞來用。

二、刑事訴訟中存在的風險與風險控制以及比較法意義上的證明責任分配理論

（一）刑事訴訟中存在的風險與風險控制

1.刑事訴訟程序以解決刑事實體爭議為核心。隨著該程序的推進，最終將影響到當事人的實體權利，而我們在訴訟中追求的價值能否實現，在很大程度上取決于該程序。而訴訟程序的支撐點又是證明責任。如果將訴訟過程比作因，那么由該程序導出的關涉當事人實體權利的法院判決就是果。而這個“因”又是當事人在訴訟過程中合力導致的另一個“果”，而這個前一階段的果與判決結果的后一階段的果才有必然的聯系，而前一階段的“因果”之間卻存在變數。即訴訟風險。除了當事人之外，參與訴訟過程的司法機關在訴訟中也存在風險。

2.風險控制。訴訟過程，是一個解決糾紛的過程，但是糾紛解決的理想模式是建立在事實清楚的基礎上的，“果”一開始就是可預見、可期待的。此時便不存在敗訴的風險，因為風險是失控的狀態。世事紛繁復雜，訴訟活動中對案情的查明具有回溯性，人們的認識又有滯后性和局限性，因而此時才是訴訟過程中的不可控狀態，此時才存在嚴格意義的敗訴風險。

不可控狀態的真偽不明應當符合四個條件：一是對爭議事實主張有證明的必要，二是窮盡一切認識材料，三是用盡了調查程序和手段，四是辯論已然結束而證明需要和心證不明的狀態仍未改變。“真偽不明”其實是任何訴訟制度都難以克服的難題。[8]應對該難題的唯一出路是合理分擔敗訴風險。此即刑事訴訟證明責任的分配問題，不能舉證的一方將承擔敗訴風險。

（二）比較法意義上的證明責任分配理論

1.羅馬和中世紀時期的舉證責任分配。就舉證責任分配，羅馬法確立了兩項原則：其一，原告應當承擔舉證責任；其二，主張者負擔舉證義務。羅馬法明確規定了“原告承擔舉證責任”的原則，舉證責任在羅馬法上是確定而不可轉移的；但羅馬法并未對舉證和舉證責任作出具體規定；如果僅將“舉證”視為“提出證據”的話，原告和否認者都有此種義務，這將導致與法律明確規定的僅原告有此義務的原則相悖，而原告面臨著沉重的舉證責任，且不利于案件查清，同時導致對原告不公；在古羅馬時期的民事訴訟中，舉證責任的概念實際上僅指提出證據的義務，不包括后來所說的“說服責任”。這兩項原則經過中世紀寺院法的演變，成為：“原告就其訴訟原因的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”。

2.舉證責任的消極事實說。訴訟中的消極事實不易證明。依哲學上的因果關系法則，消極事實本身無法引起一定的結果。故而該學說認為，提出消極事實者不負擔舉證責任；反之，主張積極事實者，就該事實負舉證責任。

3.舉證責任的推定事實說。受自然法公平正義思想影響，該學說更加注重舉證責任分配公平，而不僅僅是滿足抽象層面的公平爭論。該學說主張經法律推定的事實，反對者應當承擔其主張與法律推定的事實不一致的事實舉證責任。

4.舉證責任的基礎事實說。該學說主張訴訟參與方各自就其主張的基礎事實承擔舉證責任。此說的代表性觀點是韋伯的舉證責任說以及因果關系說。韋伯認為，主張權利或主張權利免除的人，應對權利的存在或權利的免除所必需的基礎事實承擔舉證責任。貝特曼等在認同韋伯的觀點的同時，認為主張權利的人應就其權利的直接而重要的特別要件事實承擔舉證責任，即使其特別要件事實為消極性要件事實。

5.舉證責任的修正規范說。該觀點是普維庭在肯定羅氏法律要件分類說（法律要件規范說）的基礎上提出來的。普維庭認為，法律文義已經對不同的要件進行了一定程度的分級，這種分級關系可以借助于法律明定的證明責任分配規范和推定、通過法律文義和規范構造，通過歷史的和系統的解釋，并最終通過目的性解釋被人們所識別。

6.舉證責任的行為責任與結果責任說。所謂行為責任，即行為當事人提出證據并加以證明；而結果責任則指當事人在其主張的事實無法舉證得以證實時承擔的不利后果的訴訟責任。行為責任會發生轉移，而結果責任不會轉移。[9]

三、證明責任的分配

（一）證明責任分配的一般原則

隨著近代法治文明的發展，對被告人在訴訟中的弱勢地位引起廣泛關注。無罪推定、反對強迫自證其罪等成為很多國家的刑事司法原則。無罪推定，又叫無罪假定，是由18世紀意大利刑法學家貝卡利亞最早提出來的，“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定其已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公民保護。”[10]其基本含義是：在刑事訴訟中，對被懷疑犯罪或者受到刑事指控的犯罪嫌疑人、被告人，在未經人民法院依法判決確認有罪之前，在法律上應假定其無罪或推定其無罪。無罪推定是現代刑事司法的基本原則，是確定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的地位和訴訟權利義務的需要。[11]

在刑事訴訟中，公訴和自訴案件都要堅持無罪推定和反對強迫自證其罪，這就涉及到公訴和自訴案件中證明責任的分配問題。1.公訴案件由公訴方承擔證明責任。公訴案件中的證明責任一般由公訴方承擔。公訴人啟動了刑事訴訟程序，就應當提供充分的證據，證明被告人涉嫌的罪行；公訴人要負擔證明責任符合“誰主張，誰舉證”的訴訟基本規則。[12]2.自訴案件由原告方承擔證明責任。自訴案件的啟動是基于自訴人的告訴，基于“誰主張，誰舉證”的基本規則，理應由自訴人對指控被告人所犯罪行承擔證明責任

（二）舉證責任的轉移與倒置

由公訴方或者自訴人負擔證明責任，被告人不承擔證明責任是刑事訴訟最基本的舉證責任分配原則。凡事皆有例外，在特殊的情況下，會出現由被告人承擔證明責任的情形，這就是舉證責任的轉移與倒置。

1.舉證責任的轉移。舉證責任轉移是指證明責任從一方轉移到另一方。舉證責任轉移不是對無罪推定原則抑或是反對強迫自證其罪的違反，確立無罪推定原則的基礎是保護犯罪嫌疑人和被告人權利的需要，而舉證責任轉移則是考慮訴刑事訴訟證明的需要和舉證的便利。如果公訴方就一個主張的證明已經達到法律標準，被告人對該主張的直接否定不必承擔證明責任。但是，如果被告人是提出了一個新的主張，是對公訴方的主張的間接否定，比如提出了不在案發現場的抗辯，那么證明責任此時就由公訴方轉移到了被告人身上，他應該對其提出的不在案發現場的主張予以舉證證明，當其達到法律規定的證明標準時，證明責任又回到了公訴方，相當于從被告方轉移至公訴方。

在司法實踐中，常見的能夠導致證明責任轉移的變換主張有四種：一是關于刑事責任能力的主張，例如被告人有精神病或者間歇型精神病人在案發時精神病發作；被告人尚未達到法定的刑事責任年齡等。二是阻卻違法的事由，如被告人對他人的人身或財產造成的損害分別屬于正當防衛，緊急避險。三是偵查或行政人員的行為違法性。四是被告人不可能實施所指控犯罪行為的主張，如案發時不在現場，或者說明了被指控的犯罪行為是由其他人實施的，那么被告人的這些抗辯就是對公訴方指控的間接否定。因為提出了具體的主張，應該對該主張予以舉證證明，證明責任也相應地由公訴方轉移到了被告方。

2.證明責任的倒置。證明責任的倒置，見于法律的明確規定。雖然以公訴方或自訴人承擔證明責任為原則，但是在某些具體的情況下，法律則規定由被告方承擔證明責任。常見的有兩個，如巨額財產來源不明，以及非法持有型的犯罪。在舉證責任上，先由控訴方作出初步的證明，比如說巨額財產來源不明的舉證，亦即先證明被告人財產或其支出明顯超過了其合法收入，差額巨大，然后轉由被告人對財產的合法性進行證明，同時這也是基于訴訟成本的考慮。如若不能證明財產來源正當，那么就由被告人承擔真偽不明的風險，即敗訴風險，認定該筆財產屬于巨額財產來源不明。對于非法持有型的犯罪，也是偵查人員發現屬于禁止或限制持有的物品，然后由被告方對其持有物品的合法性證明，如若不能，就由其承擔證明不能的責任。

[1]陳一云.證據學[M].北京:中國人民大學出版社,2000:99-104.

[2]何家弘.新編證據法學[M].北京:法律出版社,2000:93-99.

[3]卞建林.證據學[M].北京:中國人民大學出版社,2000:104-110.

[4]史立梅.程序正義與刑事證據法[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:6-7.

[5]江偉.證據法學[M].北京:法律出版社,1999:77.

[6]樊崇義.刑事證據法學研究綜述與評價[M].北京:中國政法大學出版社,1991:263.

[7]陳一云.證據學[M].北京:中國人民大學出版社,1991:149.

[8]黃維智.刑事證明責任研究——穿梭于實體與程序之間[M].北京:北京大學出版社,2007:25-28.

[9]葉自強.舉證責任及其分配標準[M].北京:法律出版社,2005:6-35.

[10][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:31.

[11]倪業群,蔣人文.刑事證據與證明研究[M].桂林:廣西師范大學出版社,2006:43-46.

[12]何家弘.刑事訴訟中舉證責任分配之我見[J].政治與法律,2002:(1):70-71.

【責任編校：鄭曉薇】

D925.2

A

1673―2391(2012)09―0160―03

2012—05—15

崔建華，重慶市九龍坡區人民檢察院。