新《刑事訴訟法》框架下不得強迫自證其罪原則之解讀

沈 晶

（湖北警官學院，湖北 武漢430034）

新《刑事訴訟法》框架下不得強迫自證其罪原則之解讀

沈 晶

（湖北警官學院，湖北 武漢430034）

不得強迫自證其罪權是最能體現人權保障的憲法意義上的訴訟權利之一，亦是本次刑事訴訟法修改的亮點之一。但其在新《刑事訴訟法》中所處的位階較低，不能起到提綱契領的指導作用，且新《刑事訴訟法》中未規定作為其程序保障的沉默權，也沒有取消犯罪嫌疑人如實陳述的義務，這在理論上是有矛盾的。因此有必要在新《刑事訴訟法》的框架下結合我國的司法實踐對不得強迫自證其罪權原則作深入解讀。

刑事訴訟法；不得強迫自證其罪；沉默權；如實供述

刑事訴訟法是與公民的憲法基本權利關系最密切的一部部門法。因為社會生活中每個公民都可能是潛在的犯罪嫌疑人、被告人。國家如何對待實然的犯罪嫌疑人、被告人，也就折射出全體社會成員與國家的關系及其相對于國家的法律地位。因此刑事訴訟法集中反映了一國的法治文明程度及人權保障狀況。它尤如航行于社會之海上的公平正義之船的桅桿頂端，即使對船身最輕微的擺動，也將做出激烈而靈敏的反應。本次刑事訴訟法的修改時間跨度長、影響深、爭議大，亮點頗多，新增“不得強迫任何人證實自己有罪”（以下簡稱“不得強迫自證其罪”）即為亮點之一。但圍繞這一新增條款，有諸多問題尚須厘清，本文擬就相關問題進行探討和分析。

一、不得強迫自證其罪原則的價值追求

不得強迫自證其罪原則主旨在于承認、尊重和保障公民的人格尊嚴和訴訟主體地位。它所保護的犯罪嫌疑人、被告人的憲法基本權利主要為犯罪嫌疑人、被告人作為人的尊嚴。不得強迫自證其罪權是最能體現人權保障的憲法意義的訴訟權利之一，因此該項原則的確立受到極高贊譽，被稱為通向法治文明的斗爭中最重要的里程碑之一。

美國最高法院在Murphy v.Waterfront Commission一案中解釋了規定不得自證其罪的目的：“它反映了我們諸多的根本價值和最高貴的渴望：我們不情愿使有犯罪嫌疑的人陷于自我指控、偽證或者藐視法庭的殘酷的三難境地；我們更偏愛控辯式，而不是糾問式的刑事司法制度；我們擔心以不仁道的對待和虐待的方法獲得自證其罪的陳述；我們對公平游戲的理解，也就是‘在政府與個人對抗時，通過要求政府肩負全部重擔，獲得政府和個人間的公正平衡’……；我們對人類特性的神圣不可侵犯的尊重以及我們對每一個人都擁有‘可以過私人生活的私人領地’的權利的尊重……；我們對自我否定的不信任；以及我們認識到這一特權雖然有時是‘罪犯的避難所’，但更經常的卻是對‘無辜者的保護’。”[1]這段陳述非常清楚地反映了不得強迫自證其罪原則對程序正義、自由和人的尊嚴的價值追求：首先，不得強迫自證其罪原則是同刑事訴訟法所注重的程序正義聯系在一起的；其次，不得強迫自證其罪原則與當事人對等的訴訟構造、訴訟理論中的主體學說、無罪推定原則及舉證責任分配原理密切相關；最后，該原則也是對偏重自白的證據觀的否定。

有學者認為，反對強迫自證其罪原則使人們可以免受外界強迫暴露內心秘密以及個人知悉的信息，屬于一種廣義上的隱私權保護。設置這一規定是為了防止人們的內心精神世界被外界侵犯，保障個人的尊嚴，因此主要體現為拒絕提供犯罪情報和拒絕自身彈劾。[2]還有學者認為該原則源自人類趨利避害的自然本性，這一人性經法律的制度化規范，上升為法律權利和法律原則，反過來說，自證其罪是自我迫害的人性扭曲，而法律確立反對強迫自證其罪原則是為了防止公安司法機關借助強權扭曲人性。[3]這兩種觀點雖然都強調了反對強迫自證其罪原則對人性及人的尊嚴的保障作用，但筆者認為這兩種觀點將不得強迫自證其罪原則的重心放在不得“自證其罪”上，而不是放在不得“強迫”上，雖然得出的結論一樣，但其中的論證過程還是需要厘清。反對強迫自證其罪并不禁止自證其罪，其禁止的只是受到強迫的自證其罪。

二、不得強迫自證其罪權的一般內涵

綜觀西方法治發達國家，均在其憲法或刑事訴訟法典中規定了不得強迫自證其罪原則，或賦予公民不得強迫自證其罪權。該權利的一般內涵如下：

（一）不得強迫自證其罪權的主體及其主張不得自證其罪權的方法

不得強迫自證其罪權的主體只能是自然人而不包括法人，即只有自然人（被告人和證人）有權主張不得自證其罪的權利。

第一，被告人。在刑事犯罪的審理過程中，被告人有權拒絕以證人的身份作證。檢方不得要求被告人以證人的身份出庭作證。當被告人決定不以證人身份出庭作證時，檢方不得就證人的決定發表任何評論以暗示被告人決定不作證的真實原因是他擔心自己的犯罪行為被暴露。如果被告人決定以證人身份出庭作證，他不能再引用不得強迫自證其罪的權利拒絕回答被提問的問題。理由是：被告人不能被允許當問題對他有利時，他就回答，以洗刷自己的罪名；當問題對他不利時，他就拒絕回答問題，以免因為自己的證詞而被證明有罪。

第二，證人。如果證人不是被告人，他不能引用不得強迫自證其罪的權利拒絕出庭作證或者拒絕回答問題。證人必須先聽取提問，然后針對特定問題特別引用不得強迫自證其罪權拒絕回答問題。[4]如日本《憲法》中規定的拒絕自我負罪權，包括兩方面的內容，即被告人（包括犯罪嫌疑人在內）的特權和其他訴訟參與人的特權。其中，前者包括以下幾層含義：一是被告人沒有義務向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據，追訴方不得采取任何強制性手段強迫被告人提供供述。二是被告人不承擔供述義務，他可以拒絕成為證人或對追訴方或法庭的訊問保持緘默。被告人的拒絕供述權是一種包括性、全面性的權利，通常也稱為沉默權。后者中較為典型的是證人的拒絕作證權。在刑事訴訟中，證人接到法庭傳喚后，必須準時到庭，在宣誓之后，證人有陳述的義務。但是，證人在接受詢問時，對于可能使其自身處于不利境地或受到刑事追訴的提問，可以拒絕回答。也就是說，原則上證人必須履行作證義務，但在某些特殊場合，證人可以不履行上述的作證義務。因而，證人的拒絕陳述權是一種個別性、例外性權利，被稱為“拒絕作證特權”。[5]再如加拿大《權利和自由憲章》也明確將該權利的主體予以上述區分。

（二）不得強迫自證其罪權的保護范圍

不得強迫自證其罪權主要保護言詞證據以及具有交流信息性質的行為。在刑事訴訟中禁止強迫自證其罪是禁止使用身體的和精神的強迫以從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述，公民可以拒絕提供可能導致自己或者近親屬遭受刑事追訴的言詞證據。但是任何人不受強迫自證其罪原則是以“陳述是否與導致犯罪直接相關”為界限的。各國一般認為，在核實身份、住址等事項時，只要不是說了即會自陷有罪。那么關于身份的核實，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。

在某些國家，不得強迫自證其罪特權的保護范圍還涉及實物證據，但一般涉及本人特征、他人有優先權的物品或者自愿放棄沉默權的情形除外。如德國《刑事訴訟法》規定，國家扣押有關證據的權利受到犯罪嫌疑人不得強迫自證其罪這一憲法性權利的限制。不得強迫自證其罪的憲法權利保護犯罪嫌疑人不受命令或強迫交出（實物）證據。美國《布萊克法律詞典》中也規定不得強迫自證其罪包括不強迫一個人提供不利于自己的（實物）證據，但不包括從他的身上得到的數據作為證據，所以體液、指紋、頭發樣本、血樣、筆跡樣品或者聲音樣品等實物證據都不在這一特權的保護范圍之內。在這種情況下，即使有證明犯罪的可能，被告人或者證人也不能引用不得強迫自證其罪的權利拒絕提供有關實物證據。

（三）行使不得強迫自證其罪權利的時間

在任何法律程序中，公民都可以隨時主張該權利。[6]

（四）對不得強迫自證其罪權的保障

不得強迫自證其罪權利的實現依賴并反作用于正當法律程序、合理的訴訟構造、無罪推定原則、被追訴人的訴訟主體地位、辯護制度、非任意自白排除規則、口供補強規則等一系列原則、制度和規則所形成的法環境。其中保障不得強迫自證其罪權的最常見的方式是賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權。如果犯罪嫌疑人、被告人放棄沉默權，則特別強調嫌疑人、被告人陳述的自愿性。至于如何判斷其陳述的自愿性，美國的做法較具有代表性：1966年以前，被告人的承認和供述是否具有自愿性由法庭根據各個案件的情況而定，即實行任意性檢驗標準；1966年之后，通過米蘭達判例代之以“告知與放棄權利”制度，即在審判中控訴方必須證明已經向犯罪嫌疑人作出“米蘭達忠告”，被告人是基于明知和理智放棄自己的權利而向警察提供的陳述。除此之外，保障該權利的常見方式還包括賦予犯罪嫌疑人、被告人辯護權及與此相關的辯護人委托權、與辯護人會見通信權、律師在場權等。

（五）被禁止的“強迫”的方式

強迫的形式有多種，不僅包括對身體強迫，也包括施加于精神的強迫。對于什么情況構成強迫，美國有一個比較通用的原則，即不管用什么形式，只要給一個人的精神造成過多的壓力，并嚴重影響他的自我決定能力，由此而得到的供述都是違反法律正當程序的。

三、不得強迫自證其罪權與沉默權的關系

不得強迫自證其罪權與沉默權的歷史淵源同宗，而實在法又互為表里。長期以來，國內學術界對兩者之間的關系的理解一直存有分歧：兩者是平行關系、從屬關系？還是同一關系？沉默權能取代不得強迫自證其罪權嗎？有學者認為，不得強迫自證其罪原則從其權利內容看就是沉默權。[7]也有學者認為兩者是不同的概念，“兩者雖是相互聯系的，更是相互獨立的，而且它們之間也是相互區別的”[8]。也有學者認為，不得強迫自證其罪與沉默權自有其相通之處，不得強迫自證其罪隱含了允許被追訴者保持沉默、要求起訴方承擔全部舉證責任的含義。就其實質而言，不得強迫自證其罪可以被界定為一種默示的沉默權，但它同米蘭達規則所確立的沉默權制度畢竟不能同日而語。[9]還有學者認為沉默權是不得強迫自證其罪權利理所當然的組成部分，也是不得強迫自證其罪這一憲法權利在刑事訴訟法中的程序體現與程序保障。[10]

筆者贊同上述最后一種觀點，即沉默權是隨著不得強迫自證其罪這一基本程序權利的發展演進而產生的具體權利規則，兩者處于不同的法律位階。反對強迫自證其罪既是憲法原則，也是公民基本權利；而沉默權是公民的具體訴訟權利，是實現前者的手段之一。根據不得強迫自證其罪原則，可以推導出被追訴人享有陳述自由權，即犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述及如何陳述享有自由決定權，在接受訊問時，有權保持沉默。這一結論從美國沉默權發展歷史的脈絡中清晰可見：由于美國初期的憲政發展并不十分完善，因而不得強迫自證其罪的憲法權利并沒有直接表明刑事被告人有權保持沉默的內容。但是應當指出，憲法或者國會制定法沒有規定直接賦予刑事被告沉默權，并非是刑事被告人沒有權利保持沉默。不予提供相應的證據實質上即是有權沉默。同時，根據凡是法律所不禁止的即為法律所允許的權利規則，既然美國憲法沒有禁止刑事被告人在刑事訴訟中保持沉默，那么刑事被告人基于其主體地位當然享有保持沉默的權利。聯邦最高法院在米蘭達一案的判決中指出，“我們不可能預測為保護這項特權所可能采取的潛在的其他方式，因此我們不能認為，為實現憲法對訊問程序的內在強制性要求，憲法必須固守某種特定方法。我們的裁決絕對不是設置障礙妨礙采取其他潛在方式的嘗試，更不是意欲阻撓采取其他潛在方法的嘗試。我們鼓勵國會和各州繼續進行可貴的探索，在促進刑事有效實施的同時，探索更加有效的保護個人權利的方式。”[11]因此，美國學者華爾茲認為，米蘭達規則在實質上是保證刑事被告人行使不得強迫自證其罪這一憲法權利的具體程序。在加拿大，占主導地位的司法解釋也認為，沉默權是從警察無權強迫刑事被告人回答訊問這一點中推導出來的必然結論。

四、新《刑事訴訟法》框架下的不得強迫自證其罪權

在我國此次刑事訴訟法大修過程中，立法機關在自由與安全價值之間艱難權衡。在阻力系數頗大的情況下新法仍然呈現出諸多亮點，但同時也留有不少遺憾。就不得強迫自證其罪權而言，這是我國第一次在法律中載入此項規定，屬于突破性的創新，意義深遠、重大。不得強迫自證其罪權的法律位價應當是規定于憲法中的公民的基本權利，它對刑事訴訟法的諸多原則、制度和程序均起到提綱挈領的指導作用，這次將其規定于刑事訴訟法中，本應是濃墨重彩的一筆，但實際上立法者只是將它置于《刑事訴訟法》第五章《證據》的第50條關于公安司法機關收集證據的要求中，輕描淡寫一筆帶過，降低了其應有地位，也削弱了它的核心價值；同時對于保障該權利實施的沉默權、律師在場權等在新法中均未予規定，是為不足。但筆者認為，在新法修改已然塵埃落定的情況下，再談其不足固然是著眼于未來的有益反思，但當前更重要的是如何在新法之框架下作出有助于實踐中適用新法的學理解釋。

（一）新《刑事訴訟法》未明確規定沉默權

前已述及，沉默權是隨著不得強迫自證其罪這一基本程序權利的發展演進而產生的具體權利規則，從不得強迫自證其罪權中可以推導出被追訴人享有沉默權。但新《刑事訴訟法》未明確規定沉默權，對此我們應作出如下理解和反應：

第一，從本質上說，沉默權是立法者賦予犯罪嫌疑人、被告人以一種不合作的方式來保障不得強迫自證權的實現。換言之，它并非是實現該權利的唯一方式，例如刑事被告人的自愿供述也可被視為實現不得強迫自證其罪權利的途徑之一。

第二，新《刑事訴訟法》未規定沉默權是立法者結合中國的實際和國外沉默權制度的發展趨勢做出的謹慎選擇。反對沉默權入法的呼聲主要來自于公安機關。理由主要是基于當前治安形勢不容樂觀、偵查工作的資源配置不足、執法隊伍的整體素質不高、高科技取證手段滯后等現實狀況，在這種情勢之下，如果貿然超前立法，將對懲罰犯罪造成極大障礙，同時將使偵查機關面臨巨大風險。公安機關的這種擔擾并非沒有道理。

與此同時，在英美和歐洲大陸各國，反對沉默權的呼聲從未停歇，有人甚至提出：“通過肉體或精神的強制進行訊問，當然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務，也未必就違反了正義的原則。”[12]為了減少和消除沉默權帶來的影響，各國一般都采取一些鼓勵供述、限制沉默的制度。英美的辯訴交易制度，日本的起訴便宜主義制度，意大利的簡易程序處刑制度，以及各國量刑上的刑罰個別化，都體現了鼓勵供述的精神，實際上也是間接地對沉默權進行制約。

第三，實際上新《刑事訴訟法》從某種程度上已經暗含了沉默權，至少沉默權的制度因素已經客觀存在。這些因素包括：在新《刑事訴訟法》中并未設置強迫被告人供述的刑罰或其他制裁的規定，就算犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，也只是不能享有坦白從寬的利益而已，并不因此承擔任何不利后果；新《刑事訴訟法》規定嚴禁采用刑訊逼供等強迫方法獲取供述，采用刑訊逼供等強迫方式獲取的供述應當排除；同時還規定犯罪嫌疑人對于與本案無關的問題有拒絕回答權等內容。

（二）新《刑事訴訟法》保留了如實陳述義務之條款

不得強迫自證其罪與無罪推定原則一起，構成對抗式訴訟的核心。它們要求國家承擔控訴責任，犯罪嫌疑人不能被強迫自證有罪，嚴格限制其在刑事訴訟中的合作義務，即公民在對自己不利的刑事訴訟程序中拒絕積極合作的權利。如此規定主要是基于保障的人的尊嚴和自由，并且是法治國家概念的組成部分。新《刑事訴訟法》中保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。多數學者認為如實陳述的義務與不得強迫自證其罪權是相互矛盾的，應當刪除，筆者亦贊同這種觀點，但對于如實陳述義務在新法框架下可作如下理解：

第一，如實回答問題或作證本身并不一定是自證有罪，也可能是在犯罪嫌疑人、被告人在為自己辯解。

第二，如實回答的規定與實事求是的證據制度及傳統文化有關。中國的傳統文化要求人們說老實話，做老實人，辦老實事。受到這種文化的熏陶，反映到法律制度中，就要求如實回答，這符合傳統的道德規范。

第三，不得強迫自證其罪權所禁止的是為了獲得供述而對犯罪嫌疑人、被告人采取強迫性手段，而并不禁止自證其罪，立法者并不鼓勵犯罪嫌疑人、被告人與警察對抗，相反立法者是希望被追訴人采取一種合作的態度，這一點從“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己的罪行可以從寬處理的法律規定”（“坦白從寬”入法）中得到印證。

第四，新《刑事訴訟法》在重申如實回答義務的同時，并未規定違反該義務可能導致的否定性法律后果，即犯罪嫌疑人就算不陳述，也不會招致什么不利的后果，只是不能享有坦白從寬的利益而已，從這一點而言，該條除了有表明立法者希望犯罪嫌疑人采取合作態度的立場之功用外，幾乎沒有什么實際的用處。

（三）對于不得強迫自證其罪權所作的其他調整

相對于西方各法治國家不得強迫自證其罪權的一般內涵，新《刑事訴訟法》中所規定的“不得強迫任何人證實自己有罪”在適用范圍、時間等方面有一定的區別。

第一，不得強迫自證其罪權主要適用于偵查階段。從理論上說在刑事訴訟的各個階段，被追訴人都可以主張該權利。新《刑事訴訟法》將不得強迫任何人自證其罪規定在《證據》一章中對收集證據的要求這一條中，而收集證據主要是偵查階段的任務，因此在我國該權利主要是適用于偵查階段。從該權利的發展歷史軌跡可以看出，它最初適用于審判階段，以反對法庭上那種糾問式的強制訊問，后逐漸擴展至審前階段。而在我國目前的審判程序中，并不存在那種封建氣息濃厚的糾問式的強制訊問，所以被告人一般并不會主張保持沉默，相反我們一般把被告人的最后陳述看作是其不可剝奪的、重要的訴訟權利。

第二，不得強迫自證其罪權的保護范圍主要是供述。本次修法，立法者欲以不得強迫自證其罪為原則，輔之以非法證據排除規則和若干重大措施（如同步錄音錄像制度）構建一個完整的嚴禁刑訊逼供的體制，可見不得強迫自證其罪主要反對的是以強迫的方式獲取供述。再如新《刑事訴訟法》第130條規定：“……可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。”可見犯罪嫌疑人不得以不得強迫自證其罪權為理由，拒絕提供上述實物證據。

第三，不得強迫自證其罪權的主體限于犯罪嫌疑人、被告人。新《刑事訴訟法》并沒有明確規定證人的免證特權（僅規定不得使被告人的配偶、父母、子女強制到庭），證人不能以不得強迫自證其罪為由拒絕提供可能導致本人或者近親屬遭受刑事追訴的證言。

結語

新《刑事訴訟法》中不得強迫自證其罪原則的規定，將對公安偵查工作產生深遠影響。雖然此次修法并未將沉默權作為不得強迫自證其罪原則的實施保障在新法中做出規定，并且保留了犯罪嫌疑人如實回答的義務，但是由于嫌疑人不陳述并不導致任何不利后果，加之不得強迫自證其罪原則對公安機關的極力牽引和控制，實際上嫌疑人享有默示的沉默權。何況沉默權入法是遲早之事，這將給公安偵查工作帶來極大挑戰。因此公安機關必須未雨綢繆，逐步轉變偵查模式，樹立正確的證據理念，摒棄口供情結，以物證、實物證據為本，改變由供到證的取證方式；同時增加經費投入，改善裝備，提高隊伍素質以增強取證能力，促進刑事執法的文明與進步。

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[11]周寶峰.憲政視野中的不得強迫自證其罪權利研究[A].何家弘.證據學論壇[C].北京:法律出版社,2007:25.

[12]孫長永.偵查程序與人權[M].北京:中國方正出版社,2000:299.

D925.2

A

1673―2391(2012)07―0006―04

2012—05—01

沈晶，女，湖北鐘祥人，湖北警官學院法律系。

湖北省教育廳2010年度人文社會科學研究重點項目《刑事偵查訊問程序研究》（項目負責人：曹詩權，項目編號：2010D064）及湖北省公安廳2011年度公安中心工作理論研究項目《公安機關公正廉潔執法問題研究》（項目負責人：張建良）的研究成果之一。

【責任編校：袁周斌】