偵查階段律師會見通信權(quán)修改之述評

劉 蜜

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢430034）

偵查階段律師會見通信權(quán)修改之述評

劉 蜜

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢430034）

偵查階段律師的會見權(quán)是對辯護(hù)權(quán)的重要保障，但是1996年《刑事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定為司法實踐中犯罪嫌疑人和律師的會見設(shè)置了諸多門檻，使得這種會見根本無法得到實現(xiàn)。2012年新修改后的《刑事訴訟法》著力解決了會見難的問題，對辯護(hù)律師與在押犯罪嫌疑人、被告人的會見提供了極大便利，并且對于公安司法機(jī)關(guān)侵犯這種會見權(quán)的行為，提出了明確的救濟(jì)途徑。

會見通信；權(quán)利保障；訴訟地位；權(quán)利救濟(jì)

辯護(hù)制度的確立是人類社會文明、進(jìn)步在刑事訴訟中的體現(xiàn)。它已為各國憲法和刑事訴訟法所普遍確認(rèn)。“辯護(hù)原則，是在確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，要求刑事訴訟活動體現(xiàn)和保障這一權(quán)利的訴訟原則。辯護(hù)權(quán)是實質(zhì)意義上的，而不應(yīng)當(dāng)是形式的。這就是有效辯護(hù)原則的要求。”[1]新《刑事訴訟法》在1996年《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，較充分地吸收了《律師法》的修訂成果，使律師在司法實踐中遇到《律師法》與1996年《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定不一致的問題得到了較好的解決，著力解決了司法實踐中律師“會見難”的問題，充分保障了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，也保護(hù)了律師執(zhí)業(yè)權(quán)，體現(xiàn)了法律尊重和保障人權(quán)的精神。本文擬從辯護(hù)律師在偵查階段會見通信權(quán)的完善方面對新《刑事訴訟法》進(jìn)行初步解讀。

一、“三證”直接會見制度的確立

自1996年《刑事訴訟法》修訂和實施以來，律師在偵查階段的訴訟地位一直沒有像辯護(hù)人那樣獨立，很大程度上，我們會把他們稱之為“法律幫助人”、“受犯罪嫌疑人委托的律師”、“法律顧問”等，而不是辯護(hù)律師。因此，對于會見通信權(quán)來說，就受到很大程度上的制約。雖然，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法>實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》），“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。對于不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經(jīng)過批準(zhǔn)。不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準(zhǔn)”。但是在司法實踐中，卻有這樣一種司法慣例的存在——只要是法律沒有明確規(guī)定的，而需要公安司法機(jī)關(guān)自由裁量的行為，都會演變成需要申請的權(quán)利。律師在偵查機(jī)關(guān)的會見通信權(quán)，這種關(guān)系到犯罪嫌疑人自身獲得有效辯護(hù)的權(quán)利也不能“幸免”。律師在偵查階段的會見權(quán)已經(jīng)成為了“申請會見權(quán)”，偵查機(jī)關(guān)的審批已經(jīng)成為律師會見犯罪嫌疑人的必經(jīng)程序。而且值得一提的是，法律也并沒有規(guī)定在律師被拒絕和犯罪嫌疑人會見通信后，有何種訴訟程序內(nèi)的救濟(jì)途徑。因此，這種“被批準(zhǔn)才會見”程序的存在，是實踐中律師“會見難”的主要的原因，也被稱之為律師辦案的頭號難題，因為不能和犯罪嫌疑人會見，后面的各項訴訟工作都難以展開。“一種本來屬于法律明文授予的訴訟權(quán)利，竟然在司法實踐中變成由辦案機(jī)關(guān)、羈押機(jī)關(guān)單方面行使的審查批準(zhǔn)權(quán)力。這種由‘會見權(quán)’向‘申請審批會見權(quán)’所發(fā)生的奇異轉(zhuǎn)化，以及辦案機(jī)關(guān)、看守所普遍漠視刑事訴訟程序的問題，恐怕要比‘會見難’本身更加值得關(guān)注”。[2]

基于以上種種弊端，新《刑事訴訟法》第37條已經(jīng)從根源上進(jìn)行了糾正。第37條第1款規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。”不僅如此，第37條同時對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人與辯護(hù)律師的會見、通信，也規(guī)定可以直接憑“三證”進(jìn)行會見和通信。這一規(guī)定意味著在偵查階段介入訴訟程序的律師已具有“辯護(hù)人”的訴訟地位，只要持有“三證”，無論是在偵查階段還是在審查起訴和審判階段，不需要再提前向辦案機(jī)關(guān)提出申請，基本從根源上解決了律師會見難的問題。除此之外，對于實踐中常常阻撓律師會見的看守所也明確了其“應(yīng)當(dāng)及時”安排會見的義務(wù)，并且對“及時”進(jìn)行了時間上的量化，即安排會見至遲不得超過48小時。可以說，新《刑事訴訟法》的這一條文設(shè)計終于將《律師法》與《刑事訴訟法》統(tǒng)一了起來，杜絕了實踐操作中有法卻矛盾、無法更無權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生，可謂其在保障律師訴訟權(quán)利最重要的進(jìn)步之一。

此外，新《刑事訴訟法》第37條第3款還作出了例外的規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。”這個例外規(guī)定的一出臺，立即在社會上引起了很大的爭議。大家一致認(rèn)為，基于以前實踐的經(jīng)驗，這一系列需要偵查機(jī)關(guān)自由裁量會見的案件又會重蹈會見難的覆轍。但是我們認(rèn)為對律師的會見通信權(quán)在某些特殊犯罪上進(jìn)行一定的限制，應(yīng)當(dāng)說是具有一定合理性和可行性。而且對于全世界都著力打擊的恐怖活動案件，不論大陸法系國家還是英美法系國家，在程序正義方面都是打折扣的，例如美國的《愛國者法》。“從我國現(xiàn)階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑‘三證’會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的偵查必然難以突破，而且可能引發(fā)律師與偵查人員之間的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期。即使在法治國家，對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。”[3]基于此，這次新《刑事訴訟法》將這種律師憑“三證”即可會見的制度作一定的限制，還是有一定進(jìn)步性的，否則，過于理想化的會見制度雖然立法初衷是好的，在實踐中可能會引發(fā)控訴機(jī)關(guān)大面積的抵制而難以落實，那么法律的規(guī)定就會再次成為一紙空文。

二、律師會見不被監(jiān)聽規(guī)則的明確

如前所述，在偵查階段，律師會見犯罪嫌疑人已基本無諸多限制，但是如果在會見時，偵查人員在場進(jìn)行監(jiān)視，將造成律師會見流于形式。在1996年《刑事訴訟法》中規(guī)定，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)可以“根據(jù)情況和需要”派員在場。其后的《六部委規(guī)定》再次作出了重申，“……在偵查階段，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。審查起訴階段和審判階段，辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，人民檢察院、人民法院不派員在場，”這一系列的規(guī)定在偵查階段中對律師和犯罪嫌疑人的會見構(gòu)成了極大限制。一方面，偵查機(jī)關(guān)對律師的會見是否在場監(jiān)聽有著絕對的自由裁量權(quán)，而且對于這種權(quán)力行使的失范，法律并沒有規(guī)定律師和犯罪嫌疑人的任何救濟(jì)措施；另一方面，雖然法律并無明文限制律師在偵查階段與犯罪嫌疑人會見時的交流內(nèi)容，但作為被偵查人員訊問的對象，偵查人員的在場監(jiān)聽也是對犯罪嫌疑人向律師陳述案情的一種妨礙，一旦犯罪嫌疑人不愿或不敢過多談?wù)摪盖椋蓭煂o法與犯罪嫌疑人進(jìn)行充分的溝通和交流，那么針對控訴機(jī)關(guān)的指控，律師也就無法有效進(jìn)行防御，并保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。因此，法律的這種明文的“在場權(quán)”給律師在偵查階段的辯護(hù)帶來了前所未有的困難。

所幸的是，這次修改刑事訴訟法為我們解決了這一大難題，新《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定：“……辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。”同樣，辯護(hù)律師與被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人會見通信也不被監(jiān)聽。這種監(jiān)聽既包括不受電子設(shè)備的監(jiān)聽，當(dāng)然也更不允許偵查人員在場的監(jiān)視。它既尊重和保障人權(quán)，也更有利于保護(hù)律師與犯罪嫌疑人之間的溝通和交流，從而真正實現(xiàn)有效辯護(hù)原則在我國的確立。有效辯護(hù)原則是訴訟進(jìn)步的體現(xiàn)，也是人權(quán)保障理念的反映，更是追求程序公正的必然要求。基于此，辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人的秘密交流權(quán)也得到了諸多法治國家重視，在英美法系國家，犯罪嫌疑人與律師的會見可以在無監(jiān)聽的情況下進(jìn)行，而且，被羈押的犯罪嫌疑人還可以要求在律師在場的情況下接受訊問，如果犯罪嫌疑人想請而又請不起律師的話，政府會免費指派律師為其提供法律幫助。此外，聯(lián)合國的一系列保障人權(quán)的文件也對犯罪嫌疑人和律師的會見給予了保障，如《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第18條規(guī)定：“被拘留人或被監(jiān)禁人與其法律顧問的會見可在執(zhí)法人員視線范圍內(nèi)但聽力范圍外進(jìn)行。”[4]《關(guān)于律師作用的基本原則》也規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應(yīng)有充分機(jī)會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行。”[5]因此，新《刑事訴訟法》的上述新規(guī)定正是體現(xiàn)了這種國際刑事司法準(zhǔn)則，越來越符合國際上通行的對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障精神。

三、律師執(zhí)業(yè)救濟(jì)途徑之立法明示

在整個刑事司法體系中，辯護(hù)律師占據(jù)著獨特的地位，應(yīng)該說“刑事司法體系的正當(dāng)性正式依賴于稱職的、具有職業(yè)道德的辯護(hù)律師們的參與——他們勤勉地幫助當(dāng)事人實現(xiàn)利益的最大化。”[6]因此，律師的會見通信權(quán)應(yīng)該屬于辯護(hù)權(quán)的基本內(nèi)容之一，它是為了更好、更有效地開展辯護(hù)活動。對于犯罪嫌疑人來說，獲得辯護(hù)律師的幫助應(yīng)是他們的必需權(quán)利，而非奢侈權(quán)利，也不是被施舍權(quán)利。正是因為律師的法律素養(yǎng)、法律技能，犯罪嫌疑人、被告人在被羈押后，他們會迫切地希望能與律師進(jìn)行交流，盡快走出孤立無援的境地。日本著名訴訟法學(xué)家田口守一先生也曾表示，會見通信權(quán)對被羈押后與外界失去聯(lián)系的犯罪嫌疑人來說，無疑是其保障自身最重要的訴訟權(quán)利，“是在押犯罪嫌疑人接受辯護(hù)人援助的、刑事程序法上最重要的基本權(quán)利，同時從辯護(hù)人來看，會見權(quán)也是他的一個最重要的固有權(quán)利。日本《刑事訴訟法》第39條第1款把會見權(quán)也規(guī)定為犯罪嫌疑人的權(quán)利。”[7]

會見通信權(quán)是律師行使辯護(hù)權(quán)的開端。在1996年《刑事訴訟法》中，立法者已經(jīng)意識到了這一點，基于國際法律文件已經(jīng)將會見權(quán)視為是被追訴人的一項基本權(quán)利，苦心孤詣地確立了律師在偵查階段的“會見權(quán)”，但是卻又在不經(jīng)意中為這種會見增添了諸多阻礙，這種阻礙直接導(dǎo)致在偵查階段無法真正實現(xiàn)律師的會見通信權(quán)，而且當(dāng)律師執(zhí)業(yè)的過程中，權(quán)利受到侵犯的時候，他們又應(yīng)該向哪個機(jī)構(gòu)申請救濟(jì)呢？法律并沒有告訴我們明確的答案。經(jīng)過這次刑事訴訟法的修改，雖然會見已經(jīng)比以前容易得多，但是如果看守所超過48小時不安排會見；又或者偵查機(jī)關(guān)限定律師會見犯罪嫌疑人的次數(shù)；特別是危害國家安全、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可，雖然說這種設(shè)置按照國際通行的慣例有一定的合理性，但在實踐中肯定又會對律師的會見設(shè)置門檻，同時這種許可的范圍有多大，如何許可，新《刑事訴訟法》均未有明確規(guī)定。這都將形成新一輪的會見難，對此，犯罪嫌疑人和律師應(yīng)如何得到救濟(jì)呢？新《刑事訴訟法》第47條給了我們明示的答案，“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告，人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。”這條規(guī)定雖然明示了律師執(zhí)業(yè)的救濟(jì)途徑，但是卻又出現(xiàn)了新的問題，負(fù)責(zé)受理的人民檢察院應(yīng)當(dāng)采取什么樣的審查程序，對于人民檢察院的這種決定不服，辯護(hù)人、訴訟代理人可否獲得進(jìn)一步的救濟(jì)程序？而且這條規(guī)定的權(quán)力設(shè)置主要是基于人民檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，而非是將被侵權(quán)人之申訴和控告交由中立審判者來裁斷。如果案件由人民檢察院自偵，如何保證這種裁判的公正性呢？就算是公安機(jī)關(guān)偵查的案件，人民檢察院作為追訴機(jī)關(guān)，這種“自查自糾”的處理方式將注定難以發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)的功能。“控辯雙方發(fā)生爭議之后，辯護(hù)方必須有機(jī)會向中立的裁判者尋求有效的司法救濟(jì)，否則，對辯護(hù)權(quán)的保障就會由作為辯護(hù)方對立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經(jīng)常是導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)無法實施、律師難以獲得救濟(jì)的重要原因。”[8]

按照我國現(xiàn)行司法體制，一方面，在刑事審前程序活動中，作為審判機(jī)關(guān)的法院并不參與對某種程序決斷，犯罪嫌疑人和律師無法直接向法院提出救濟(jì)權(quán)利的訴訟請求，檢察機(jī)關(guān)基于法律監(jiān)督權(quán)可以負(fù)責(zé)對審前所有程序活動的合法性進(jìn)行監(jiān)督，但是這種監(jiān)督法律并沒有提供具體的程序設(shè)計，也就不可能給予有效的權(quán)利救濟(jì)。因為在這種失范行為的裁斷中，缺乏獨立于控、辯雙方之外、中立的司法機(jī)關(guān)的介入，顯然會破壞審前程序一直強(qiáng)調(diào)的三角訴訟結(jié)構(gòu)，使其淪為一種行政程序而喪失了司法訴訟行為的基本性質(zhì)，從而使人們對其公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而威脅到整個司法行為的權(quán)威性、信任程度。“無救濟(jì)即無權(quán)利”，確立法院在律師執(zhí)業(yè)困境中的權(quán)利救濟(jì)主體地位才符合控審分離原則，才能真正落實律師的會見通信權(quán)。另一方面，在刑事訴訟的庭審過程中，法院既不會主動針對公安司法機(jī)關(guān)阻礙會見的權(quán)力失范行為進(jìn)行司法審查，也不會因為辯護(hù)人提出這一申請，而判定其“違反法定程序”。1996年《刑事訴訟法》中沒有這種規(guī)定，新《刑事訴訟法》雖然經(jīng)過了修改，依然未能在最后的特殊程序中解決這一問題，不能不說是很大的遺憾。因此，雖然新《刑事訴訟法》給予了明示的救濟(jì)途徑，但是這種救濟(jì)只能停留在立法的層面上了。

按照中國法學(xué)界的主流觀點，我們應(yīng)在審前程序中設(shè)立一種類似于西方法治國家“預(yù)審法官”的司法審查官員，按照令狀主義的原則，對審前程序的合法性進(jìn)行裁斷，以保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，特別是辯護(hù)權(quán)的有效行使。但是僅僅明確這種裁判主體是不夠的，還必須為侵權(quán)行為設(shè)置不利后果，給予一定程度的懲罰。例如，在偵查階段，對于非法剝奪或者阻礙律師和犯罪嫌疑人會見通信的，犯罪嫌疑人和律師可以向法院起訴，法院一旦確定這種行為的違法性，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)法院的裁定，不予批準(zhǔn)偵查機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的申請，除非會見權(quán)得到實現(xiàn)；對于偵查機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由限制律師會見的時間、次數(shù)，或者無故拖延安排律師會見的，法官可以直接裁斷偵查過程中所取得的犯罪嫌疑人的口供不得作為控訴機(jī)關(guān)證明有罪的證據(jù)。當(dāng)然，我們甚至還可以仿效日本的做法，針對偵查機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)闹付〞姡q護(hù)人可以對這一行為造成的不利后果請求國家賠償。但是無論如何采取哪種措施，要對律師在偵查階段的訴訟權(quán)利進(jìn)行有效地救濟(jì)，必須由法院擔(dān)負(fù)起這種使命，也只有法院行使這種裁斷的權(quán)力才可能真正擺脫會見難的困境，從而進(jìn)入一個良性的運行軌道中去。

[1]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003:18.

[2]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京:法律出版社,2008:252-253.

[3]孫長永.偵查階段律師辯護(hù)制度立法的三大疑難問題管見[J].法學(xué),2008(7):8.

[4]韓旭.辯護(hù)律師會見通信權(quán)規(guī)定的進(jìn)步與不足[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2011(5):39.

[5]韓旭.辯護(hù)律師會見通信權(quán)規(guī)定的進(jìn)步與不足[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2011(5):39.

[6][美]約書亞·德雷斯勒.美國刑事訴訟法精解[M].吳宏耀譯.北京:北京大學(xué)出版社,2009:595.

[7][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪譯.北京:法律出版社,2000:93.

[8]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京:法律出版社,2008:260.

D925.2

A

1673―2391(2012)07―0015―03

2012—05—02

劉蜜，女，湖北恩施人，湖北警官學(xué)院法律系。

湖北省教育廳2010年度人文社會科學(xué)研究重點項目《刑事偵查訊問程序研究》（項目負(fù)責(zé)人：曹詩權(quán)，項目編號：2010D064）及湖北省公安廳2011年度公安中心工作理論研究項目《公安機(jī)關(guān)公正廉潔執(zhí)法問題研究》（項目負(fù)責(zé)人：張建良）的研究成果之一。

【責(zé)任編校：袁周斌】