論構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的可行性

賴彥西

（四川警察學(xué)院，四川 瀘州646000）

論構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的可行性

賴彥西

（四川警察學(xué)院，四川 瀘州646000）

最高人民法院提出的案例指導(dǎo)制度是我國司法制度上的創(chuàng)新之舉，但該制度并未賦予指導(dǎo)案例的法律效力，未能完全發(fā)揮它在克服成文法缺陷、保障司法統(tǒng)一等方面的積極作用。近年來，屢屢出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，嚴重損害了刑事司法的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、公正性。要解決這一問題，應(yīng)當構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度。目前，刑事司法案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建條件已基本具備——大陸法系國家判例制度的成功嘗試提供了經(jīng)驗借鑒；我國悠久的判例傳統(tǒng)提供了歷史借鑒；我國法院案例指導(dǎo)的實踐提供了實踐基礎(chǔ)；判例機制的理論研究提供了理論基礎(chǔ)；現(xiàn)代科技的發(fā)展提供了有效運作的技術(shù)條件。

刑事司法；案例指導(dǎo)制度；可行性

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，首次以文件的形式確定要在我國建立案例指導(dǎo)制度。刑事司法案例指導(dǎo)制度是指在刑事司法領(lǐng)域選擇典型的案例作為指導(dǎo)性案例，并賦予這些案例法律效力，使這些刑事案例對法官產(chǎn)生強制性約束力的刑事司法制度。由此產(chǎn)生的“刑事司法指導(dǎo)性案例”不同于案例指導(dǎo)制度中的“指導(dǎo)性案例”僅僅對法院的裁判活動具有參考或知道價值，它將對法院處理同類案件的裁判具有強制約束力，可以作為裁判的依據(jù)，直接引用到判決文書中。

刑事司法案例指導(dǎo)制度與英美法系的判例制度不盡相同。刑事司法指導(dǎo)性案例只能在制定法絕對缺失（不存在）或者相對缺失（過于模糊）的情況下才能創(chuàng)制，產(chǎn)生法律效力，其所包含的裁判規(guī)則在法院處理同類案件時才可以被直接引用；而在英美法系的判例制度中，判例產(chǎn)生法律效力不以成文法的缺失作為前提，判例一經(jīng)創(chuàng)制立即產(chǎn)生約束力。[1]是否可以在中國建立判例制度，是一個爭議話題。判例制度作為人類社會的文明成果，其作用有目共睹。刑事司法案例指導(dǎo)制度作為判例制度在中國刑事司法領(lǐng)域的一種特殊表達，其構(gòu)建條件已基本具備。

一、大陸法系國家判例制度的成功嘗試提供了經(jīng)驗借鑒

為了彌補成文法自身的缺陷，一些大陸法系國家建立了判例制度，取得了令人滿意的效果。在德國，判例在司法審判活動當中起著非常重要的作用。根據(jù)法律規(guī)定，德國聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式的約束力，對聯(lián)邦及各州各級法院有嚴格的約束力，如果下級法院作出與之相反的判決，那么該判決就是非法的。另外，德國法律中規(guī)定了背離判例報告制度，該制度規(guī)定當法院要背離判例另行判決時，必須向上級法院報告。這種制度實際上是保證了判例在事實上的約束力。[2]可見，德國雖然只賦予了聯(lián)邦憲法法院判例正式的法律效力，但除此之外的其他判例，仍然受到司法機關(guān)的高度重視，對法官具有一定的約束力。通過這種判例制度，德國法典不斷受到司法判決的擴充和改變，使之變得更加充實和完善，適應(yīng)了社會迅速發(fā)展的需要，對整個社會的穩(wěn)定發(fā)展、法律體制本身的發(fā)展以及國家司法水平的提高都起到了十分積極的作用。

我國雖然不屬于大陸法系國家，但是基于成文法的傳統(tǒng)，與大陸法系國家有很多相似之處。大陸法系國家推行判例制度的成功經(jīng)驗，可以作為我國構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的經(jīng)驗借鑒。兩大法系基于各自的優(yōu)缺點，相互借鑒，共謀發(fā)展是大勢所趨。判例將在大陸法系國家的司法活動當中起到越來越重要的所用，我國不應(yīng)該礙于傳統(tǒng)約束，在司法制度方面不敢嘗試變革。

二、我國悠久的判例傳統(tǒng)提供了歷史借鑒

我國雖然是成文法國家，但考察我國刑事法律發(fā)展的歷史，可以發(fā)現(xiàn)判例制度自古就存在。

早在奴隸制時代，判例制度就開始萌芽，從“皋陶(舜時的司法官)造律”的傳說中可以推斷這個時期是“法生于例”。西周時期，刑事司法施行的是“議事以制，不為刑辟”、“臨事制刑，不豫設(shè)法”的審判方式，不預(yù)先制定成文法典，而是選擇以往的判例作為審判的依據(jù)。因為“刑不可知，則威不可測”，沒有成文法，老百姓便無法根據(jù)法條來預(yù)知自己的行為是否違法、犯罪應(yīng)當受到何種刑事處罰，從而使得法律對百姓有更強的威懾力。[3]從秦代開始，歷代相繼制定了繁多的成文法典，但是，并沒有拋棄判例制度。《睡虎地秦墓竹簡》中，可以看到大量的“廷行事”（法庭成例），這正是具有法律約束力的判例。漢代判例制度出現(xiàn)了新的判例形式——“決事比”，即經(jīng)最高統(tǒng)治者確認后可以用作裁判依據(jù)的典型案例，它與“廷行事”相類似，種類和適用范圍更多、更廣。唐代之后，以《唐律疏議》為標志，中華法系趨于成熟，在判例的適用上，遵循“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”可見，判例是作為制定法的輔助形式，并通過制定法條的形式被固定下來的。在元代，《新元史·刑法志》中提出了“斷例則因事立法，斷一事而為一例”的主張，“斷例”甚至優(yōu)先于法令，出現(xiàn)了“以例破法”的現(xiàn)象。[4]明朝，朱元璋不僅重視立法，組織編纂了《大明律》，還親自指導(dǎo)制作了對臣民法外用刑的案例匯編——《明大誥》，要求司法官吏斷案時必須參照援引大誥中的判例作為判案依據(jù)。清代，判例被定為條例入律，是一個很普遍的現(xiàn)象。北洋政府時期，大理院匯編判例有3900多件，這些判例成為各級法院處理案件必須遵循的“先例”。國民黨政府時期，成立了“判例編輯委員會”編纂判例，要求全國各級法院遵循。

判例制度一直伴隨著我國法律文化的發(fā)展而發(fā)展，與成文法典一起承擔(dān)著維系法律穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的職責(zé)。如果將其拋棄，實在是一種莫大的遺憾。將這歷經(jīng)幾千年的判例制度傳統(tǒng)作為我國構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度的歷史借鑒，將以例輔律的傳統(tǒng)融入到當今的法治建設(shè)之中，才是構(gòu)建具有中國特色的社會主義法律體系所應(yīng)有的理念。

三、我國法院案例指導(dǎo)的實踐提供了實踐基礎(chǔ)

（一）最高人民法院的案例指導(dǎo)實踐

新中國成立以來，最高人民法院一直通過頒布司法解釋、做出司法批復(fù)、刊登典型案例的方式，指導(dǎo)地方各級人民法院的審判活動。

1962年12月，最高人民法院頒發(fā)了《關(guān)于人民法院工作若干問題的規(guī)定》，要求各級法院總結(jié)審判工作經(jīng)驗，選擇案例，指導(dǎo)工作。一直到1985年以前，最高人民法院都是以“紅頭”文件的形式向內(nèi)部下發(fā)了許多案例，用來指導(dǎo)全國法院的審判工作。

1984年，最高人民法院創(chuàng)辦《中華人民共和國最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》），于1985年1月起向國內(nèi)外公開發(fā)行。《公報》是公開介紹我國審判工作和司法制度的官方文獻。在《公報》創(chuàng)刊早期，其公布的典型案例后面都有最高人民法院審判委員會的有關(guān)該案指導(dǎo)價值或借鑒功能的按語，明確表示“可供各級人民法院借鑒”。

1999年最高人民法院刑一庭開始出版《刑事審判參考》。刊登的主要內(nèi)容是從全國各級人民法院審判的刑事案件中選擇出來的，在認定事實、證據(jù)，適用法律、司法解釋和定罪量刑等問題上具有研究價值，對刑事司法工作具有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權(quán)威的闡釋。[5]

2000年6月15日，最高人民法院辦公廳印發(fā)了《最高人民法院裁判文書公布管理辦法》，決定有選擇地向社會公布裁判文書。

2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，明確提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，確定要在我國建立案例指導(dǎo)制度，明確指出：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。

（二）地方法院的判例探索實踐

我國一些地方人民法院在判例指導(dǎo)司法裁判方面也進行了探索活動，比較有代表性的有河南省鄭州市中原區(qū)人民法院、天津市高級人民法院、成都市中級人民法院。

2002年7月26日，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院發(fā)布了《關(guān)于實行先例判決制度的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），這是地方人民法院首次將判例制度運用于司法審判當中。該規(guī)定賦予了先例判決對司法裁判一定程度上的約束力。當然，這種約束力并不是法律上的，在依據(jù)先例裁判時，并不能直接援引先例，先例在此僅僅起到參照的作用。

2002年10月9日，天津市高級人民法院發(fā)布了《關(guān)于在民事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見》），決定在民商事審判工作中(暫不含涉外、海事)推行判例指導(dǎo)，這是該法院在全國范圍內(nèi)首先明確提出了實行判例指導(dǎo)制度。這里的判例也只是具有指導(dǎo)作用，沒有法律約束力。

2005年4月19日，成都市中級人民法院發(fā)布了《成都市中級人民法院示范性案例評審及公布實施辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》較鄭州的《規(guī)定》和天津的《意見》更為詳盡。該《辦法》指出，經(jīng)審判委員會確認的示范性案例對全市法院辦理同類案件具有指導(dǎo)、參考和借鑒作用。

各級地方人民法院是我國法院系統(tǒng)的基石，它們在判例制度上所進行的探索活動，為在全國范圍內(nèi)構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度累積了豐富的經(jīng)驗。隨著探索活動的推進，判例制度逐漸被越來越多的人接受，這為構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度奠定了堅實的基礎(chǔ)。

四、判例機制的理論研究提供了理論基礎(chǔ)

我國的法學(xué)理論界對判例制度的研究一直沒有停止過。崔敏教授指出，應(yīng)當確立“判例法”在我國法律體系中的地位，將推行“判例法”作為完備我國法制的一條重要途徑；同時也指出要在我國實行“判例法”步伐不能過快，要緩行，要做好充分的準備工作。[6]宋曉明法官結(jié)合實際工作經(jīng)驗，分析了判例對于我國審判工作的重要意義，認為判例可以成為成文法的補充并且可以減少法官因為自身素質(zhì)不同而產(chǎn)生的量刑輕重懸殊現(xiàn)象，指出應(yīng)當將判例法納入我國的法律淵源。[7]武樹臣教授認為，法律分為黑色的法律、白色的法律和灰色的法律。黑色的法律是指成文法及司法解釋，白色的法律是指司法解釋中的批復(fù)及被賦予典型意義的判例，灰色的法律是黑色法律與白色法律相結(jié)合而形成的一種法律形態(tài)。我國現(xiàn)階段的情況是黑色的法律過于強大，要鑄造灰色法律就要對白色法律予以擴充，這就涉及到要在我國發(fā)展判例制度，淡化“判例不是法律淵源的觀念”。[8]研究者們來自于憲法、法理、法制史以及各個部門法領(lǐng)域，全國性的判例專題學(xué)術(shù)研討會也時有舉辦，特別是在2005年，最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》后，這種研究達到了前所未有的程度，研究的深度和廣度上有了質(zhì)的飛躍。這些理論研究為我國構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度提供了堅實的理論基礎(chǔ)。

五、現(xiàn)代科技的發(fā)展提供了有效運作的技術(shù)條件

各級人民法院已經(jīng)充分認識到人民法院信息系統(tǒng)建設(shè)的重要性和緊迫性，并采取了切實措施，充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，進行人民法院信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)。絕大多數(shù)高級法院完成了本單位的計算機局域網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，初步實現(xiàn)了審判流程管理、審判輔助管理、司法檔案管理、司法統(tǒng)計管理、辦公和司法行政管理等計算機化，大大提高了工作效率和質(zhì)量。多個省(自治區(qū)、直轄市)高級人民法院、中級人民法院在積極開發(fā)法院計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件。此外，全國法院系統(tǒng)已建成計算機廣域網(wǎng)，初步實現(xiàn)了審判信息和其他管理信息交換、資源共享。這使得紙質(zhì)判例形式逐步退出歷史舞臺，使所有判決都能通過電子網(wǎng)絡(luò)查看。借助于計算機軟件，可以進行相似案件的對比工作，也可以輸入特定的選項，查找到與待裁判案件相關(guān)的案例內(nèi)容，并且可以及時更新發(fā)布生效的裁判。這為構(gòu)建刑事司法案例指導(dǎo)制度提供了有力的技術(shù)保障。

[1][法]勒內(nèi)·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生譯.上海:上海譯文出版社,1997:125.

[2]岳志勇.論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建[J].法制與社會,2009(7):45.

[3]武樹臣.中國傳統(tǒng)法律文化[M].北京:北京大學(xué)出版社,1994:11 0-112.

[4]曾憲義.新編中國法制史[M].濟南:山東人民出版社,1987:43-46.

[5]最高人民法院.刑事審判參考[M].北京:法律出版社,2000:1.

[6]崔敏.判例法是完善法制的重要途徑[J].法學(xué),1988(8):22.

[7]宋曉明.判例法應(yīng)納入我國法律淵源[J].政治與法律,1990(1):34.

[8]武樹臣.鑄造灰色之法——再談在我國發(fā)展判例制度的重要性[J].法學(xué)研究,2000(1):37.

【責(zé)任編校：陶 范】

D915

A

1673―2391(2012)07―0062―03

2012—04—05

賴彥西，女，四川瀘州人，四川警察學(xué)院偵查系。