受賄罪立法缺陷分析

史 亮

（江蘇省常州市中級人民法院，江蘇 常州213002）

受賄罪立法缺陷分析

史 亮

（江蘇省常州市中級人民法院，江蘇 常州213002）

刑法關于受賄罪的規定存在缺陷，影響了反腐成效。將非財產性利益納入賄賂范圍，取消相關客觀構成要件限制，將國家工作人員在特定條件下實施的索取、受賄行為納入斡旋受賄情形，有利于增強依法反腐的靈活性。

受賄罪；立法缺陷

一、我國刑法體系關于受賄犯罪的立法規定

我國刑法將貪污賄賂犯罪單列為第八章，第385條規定為受賄罪，第388條所列斡旋受賄情形規定為以受賄論處，第387條規定為單位受賄罪。通過刑法修正案將第388條之一規定為利用影響力受賄罪，并出臺若干司法解釋指導法律適用。

2000年最高院法釋[2000]21號批復明確規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰”，解決了“事后受賄”行為定性問題。

2007年最高法、最高檢法發[2007]22號《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》明確將以交易、收受干股、合作投資、委托理財、賭博、特定關系人“掛名”領取薪酬、特定關系人收受賄賂、收受賄賂物品未辦理權屬變更等八種受賄犯罪表現形式規定為受賄罪，彌補了刑法條文受賄罪客觀描述抽象，與實踐中豐富多樣的受賄表現形式不相適應的缺陷。

2008年最高院、最高檢法發[2008]33號《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》明確了國家機構工作人員和非國家工作人員受賄罪的區分，打破認定受賄罪的“唯身份論”，較好地指導了審判中的法律適用。

2009年刑法修正案增加“利用影響力受賄罪”規定，該罪名的設定既適應反腐敗斗爭的需要，又利于我國刑法體系與國際公約相銜接，履行我國承諾的《聯合國反腐敗公約》的義務。

二、我國刑法體系關于受賄罪規定的缺陷

雖然我國刑法體系關于受賄罪的規定不斷細化更新，但因立法經驗不足、立法技術落后以及認識上的局限，受賄罪立法還存在著法網粗疏、范圍過窄、防線靠后等缺陷。

第一，未將非財產性利益納入賄賂范圍，限制了我國打擊受賄犯罪的力度。賄賂的范圍直接影響著刑法規制受賄犯罪的射程和打擊受賄犯罪的力度，決定著罪與非罪的界定。對于賄賂范圍的理解，國內學術界存在著財物說、財產性利益說與利益說，[1]主流觀點是“財產性利益說”。有沒有必要把賄賂的范圍延伸到非財產性利益，應從現實需要和法理評價的角度來評判。從現實需要的角度看，行賄人只要對受賄人投其所好、送其所要，非財產性利益同樣可以收買公職人員，完成“以權換利”的骯臟交易。公職人員以權謀私，所追求的并不限于財物，一切能夠滿足其奢靡欲望的利益和需求都是其追逐的對象。許多貪賄犯罪案例夾雜著權色交易，權色交易和權錢交易一樣，已經成為公權和私利交易的主要形式之一。以女色等非物質性好處作為交易籌碼往往更能得逞，其危害性并不小于財物或財產性利益。因此，刑事立法應及時跟進，適應現實需要。從法理評價的角度看，受賄罪涉及非法經濟利益，但受賄罪并不是經濟犯罪，而是職務犯罪，其本質在于“出賣公權，獲得私利”，是一種侵犯職務廉潔性[2]、職務不可收買性[3]的犯罪。因此，賄賂的范圍不應當僅限于財物和財產性利益，應當是一切能夠侵犯職務廉潔性和不可收買性的利益和需求。

第二，受賄罪的構成要件規定過窄，增加了查處賄賂犯罪的難度。根據刑法規定，在被動受賄情形下，構成第387條規定的受賄罪，需具備“為請托人謀取利益”的要件；構成第388條規定以受賄論處的斡旋受賄情形和第388條之一的利用影響力受賄罪，需具備“為請托人謀取不正當利益”的要件。這就容易產生一種誤導：收錢不辦事不是受賄，收錢辦了事才構成受賄；為了請托人的“正當利益”而收受錢財的行為不是受賄。盡管司法實踐中把“為他人謀取利益”界定為“承諾為他人謀取利益”①最高法在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法[2003]167號）中關于“為他人謀取利益”的認定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”，把“不正當利益”界定為“謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。”②參見最高法、最高檢法發[2007]22號《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規定。但是，這樣的解釋不能很好地解決實踐中的問題。很多情況下，企業老板行賄公職人員往往并沒有具體請托事項，更多是出于拉關系找靠山的目的，在這種情形下硬要往“為他人謀取利益”上靠，有擴張解釋之嫌。他人是因為看中了公職人員手中的權力，才拉攏結交，公職人員不管有沒有為他人謀取利益的意思，也不管有沒有為他人謀取“正當”或是“不正當”利益的意思表示，只要有收受他人賄賂的行為就侵犯了職務行為的廉潔性和不可收買性。一味地把注意力放在是否“為他人謀取利益”和利益的正當性上，有模糊認識之嫌，加大了受賂案件的查處難度，對于愈演愈烈的貪污受賄起到了推波助瀾的作用。

第三，未將國家工作人員利用與其職務上有牽制關系的非國家工作人員的職權而實施的索取、收受賄賂行為列入斡旋受賄情形，造成了游離于受賄罪法網制裁的灰色地帶。刑法第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”那么，利用非國家工作人員職務的行為應如何定性呢？不妨舉例說明。被告人楊某是某市經濟開發區管委會副主任，分管經濟開發區內征地補償、通路、通電、通水、土地平整等進區企業前期服務工作，與請托人個體工程老板徐某是朋友關系。徐某的請托事項是請楊某向園區企業介紹幾單土方工程。經楊某介紹，有兩家民營企業與徐某簽訂了土方工程施工合同。為了感謝楊某，徐某先后送給楊某六萬元現金。本案的爭議焦點在于楊某是否利用了職務上的職權和地位形成的便利條件為徐某謀取利益。兩家民營企業土方工程的發包屬于企業自主經營權的范疇，而非政府的意思表示。徐某土方工程合同的獲得是基于企業董事會的討論投票結果，是市場行為，而非基于楊某的職權行為，不能認為楊某直接利用了職務上的便利。盡管楊某職權和地位形成的便利條件對園區企業具有牽制關系，但根據罪行法定原則，這種牽制關系并不等于楊某收受財物的行為構成了受賄罪。因為刑法第388條強調的是利用有牽制關系的國家工作人員的職務行為，而本案中園區企業為民營企業，主體不具備國家工作人員身份，所以本案不符合斡旋受賄情形，不能認定楊某構成受賄罪。

本案帶來的問題是腐敗分子會紛紛仿效楊某，以私營企業、個體老板作為收受賄賂的避風港和擋箭牌。徐某獲得兩家民營企業的土方工程施工合同，表面上看是企業董事會討論投票的結果，實際上是兩家企業需要楊某在征地拆遷、通電通水等職務上的幫助，擔心楊某在此過程中利用職權設置障礙，故在楊某介紹后，將施工合同交給徐某承攬。楊某與第三人具有職務上的牽制或者影響關系，通過第三人運用職權的行為可視為楊某利用自己職權的一種延伸，仍然屬于利用本人職權作用的結果。在此基礎上收受財物的行為侵犯了公職行為的廉潔性和不可收買性，理所當然應以受賄處理。至于第三人是否具有國家工作人員身份，則在所不論。

三、完善我國刑法體系關于受賄罪規定的建議

受賄罪立法上的一些缺陷，在司法實踐中引起了“罪與非罪”的爭議，導致在認定受賄罪時，不是完全根據法律所規定的犯罪構成要件，而是根據領導決定和形勢需要，有著濃厚的“人治”色彩，裁判結果出現了很大的隨意性和不統一性，我們應盡快完善立法。

第一，借鑒《聯合國反腐敗公約》第15條對賄賂范圍的規定，將賄賂的范圍從“財物”和“財產性利益”延伸至“非財產性利益”，界定為一切“不正當好處”，從而更加符合受賄罪是侵犯了公職人員職務行為廉潔性和不可收買性這一本質，也有利于遏制不斷翻新的賄賂手段和賄賂內容。

第二，取消受賄罪中的“為他人謀取利益”要件，取消以受賄論處的斡旋受賄情形和利用影響力受賄罪中的“為他人謀取不正當利益”要件，從而更好地體現受賄罪的立法目的。受賄罪的本質在于公職人員收受賄賂的行為侵犯了職務行為的廉潔性和不可收買性,而不在于為他人謀取利益。在評價是否構成受賄罪時,是否為他人謀取利益和利益的正當性不應成為定罪評價要素，只要評價是否具備了利用職權收受賄賂這一要素即可。

第三，將國家工作人員利用與其職務上有牽制或者影響關系的非國家工作人員的職權而實施的索取、收受賄賂行為列入刑法第388條規定的以受賄論處的斡旋受賄情形。斡旋受賄情形中，行為人之所以能夠利用他人職務上的便利，是因為行為人所具有的職權或地位對他人的職務行為產生了影響。因此，在評價行為人是否構成斡旋受賄時，只要衡量行為人是否基于國家工作人員的立場實施斡旋行為即可，[4]他人是否具備國家工作人員的身份并不影響行為人間接利用職權的認定。

[1]趙秉志.刑法爭議問題研究(下冊)[M].鄭州:河南人民出版社,1995:610-612.

[2]馬克昌.刑法理論研究探索[M].北京:法律出版社,1995:255.

[3]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2004:921.

[4][日]大冢仁.刑法概說(各論)[M].有斐閣,1996:642.

D914

A

1673―2391(2012)07―0071―02

2012—05—14

史亮，江蘇省常州市中級人民法院刑二庭。

【責任編校：陶 范】