刑事非法證據排除規則的問題與對策

林博雯，譚家才

（美國天普大學，美國 費城PA19122）

刑事非法證據排除規則的問題與對策

林博雯，譚家才

（美國天普大學，美國 費城PA19122）

刑事非法證據排除規則在刑事訴訟法律體系中占有舉足輕重的位置。但該規則自誕生之日起，就爭議不斷。結合我國刑事非法證據規則的立法現狀及司法實踐進行探討，提出進一步完善我國刑事非法證據排除規則的具體建議。

刑事訴訟法；刑事證據；非法證據排除規則

一、我國刑事非法證據排除規則的實踐問題

為了解刑事非法證據規則在我國司法實踐中的適用狀況，筆者采用了實證分析的方法對具體情況做一調查。首先選擇萬律（westlawchina.com）的數據庫系統所搜集的案例。在法律判決書中選擇了刑事類別，在鍵入關鍵詞“非法證據”進行全文搜索，共收集了32件刑事判決書。剔除2010年7月1日前生效的判決15件以及明顯不屬于2010年7月1日《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據規定》）所指的非法證據4件，加上徐清宇“非法證據排除規則試點項目報告”（以下簡稱試點項目）中披露的2件，[1]因此作為本文實證分析數據的共計15件。筆者分別從刑事非法證據排除的啟動方式、舉證責任分配、舉證方式以及法院對規則的適用情況等多個角度進行了統計和分析，發現存在如下主要問題：

（一）《非法證據規定》并未有效反映我國司法實踐中的實況

在實證收集的32份判決以及試點項目中涉及非法證據的34件案件中，僅有1件案件的相關證據被認定為刑事非法證據而予以排除。這說明存在非法證據的案件數量并不像人們通常認為的那樣不容樂觀。但錯案不止幾件，而且幾乎每一件錯案都有刑訊逼供問題發生。也就是說，并不是沒有非法證據存在，而是我們沒有辦法找出非法證據。

（二）從非法證據排除程序的啟動方式來看，主要由被告人以及辯護人主動申請并在一審階段提出

在實證采集的15個案件中，15個都是在一審階段提出非法證據排除的申請。試點項目中的34個案件也都是被告人以及辯護人主動申請的。只有沈泰林受賄案的非法證據排除申請，一審法院沒有審查，而是在二審法院審查的?！斗欠ㄗC據規定》規定了三種排除方式，即檢察院自動排除、當事人申請以及法院主動審查。但上述數據未見法院主動審查的情況出現。

（三）刑事非法證據的證明問題仍是司法實踐未能解決的難題

首先，從申請人的角度來看，申請人要想啟動非法證據排除程序，必須使法官對證據的合法性產生“合理懷疑”。在試點項目中，提出排除非法證據排除申請的案件共34件。其中，申請動議被采納而啟動非法證據排除程序的案件只有14件?？梢?，提出申請而啟動排除程序的比例僅為41%。顯然，這里的“合理懷疑”，不同的人會有不同的理解。

其次，從控方的角度來看，在司法實踐中如何舉證則是難題?！斗欠ㄗC據規定》列舉了提供詢問筆錄、原始詢問過程錄音錄像或其他證據、取證時的同步錄音錄像。然而，在該項目試點結束后的調查中，法官、檢察官、警察以及律師一致認為最有效的判斷證據合法性的方法是提供偵查訊問的錄音錄像。就偵查人員出庭的實踐來看，偵查人員出庭已經不止幾百、上千起了，但沒有一個訊問人員承認確實對犯罪人、被告人實施了刑訊逼供。試點項目也表明偵查人員出庭作證的實際效果尚未達到理想的程度。偵查人員出庭作證制度如果沒有其他制度相配合也很難實現其預期效果。

最后，從審判人員對證據認定的角度來看，審判人員對證明標準的認識仍然存在偏差。如李子高破壞生產經營罪案中，因偵查機關對犯罪嫌疑人進行訊問違反了《公安機關關于辦理刑事案件程序規定》第145條規定的“對拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應立即送往看守所羈押”，法院就認定這兩份證據為非法證據應予以排除。而在閆平安受賄、玩忽職守案中，法院卻認為：“關于上訴人閆平安的辯護人提出的閆平安是在被連續訊問36個小時作出的有罪供述，非法證據應當得到排除的辯護意見，經查，根據偵查機關的相關訴訟手續，偵查機關不存在非法訊問的行為，但根據本案偵查卷宗顯示，偵查機關確有連續訊問的情況，本院在審查證據時將予以考慮。”上述兩個案件，法官對證明標準的認識差別竟如此之大。

（四）非法證據排除規則的救濟途徑仍待完善

在實證采集的15個案件中，只有沈泰林受賄案的非法證據是在二審法院審查的。案件事實如下：原審認為，被告人沈泰林身為國家工作人員,利用職務上的便利,非法收受他人財物13萬元，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。辯護人的主要辯護意見是：原審未啟動非法證據排除程序，證人馬XX、張XX、沈XX等人的證言前后矛盾，并不能證明沈泰林收受的賄賂就是13萬元及向張、沈二人借款的事實。二審依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。經二審調取被告人沈泰林的訊問同步錄音錄像，認為錄像能顯示偵查機關對沈泰林刑事拘留后的訊問過程符合法律規定，與訊問筆錄相互對應，不屬于非法證據。可見被告人以及辯護人提起申請被駁回后在二審法院仍然是可以申請排除的。但有一個問題，這個證據是應由控方提供還是應當由法院調取？僅在二審中審查，是否剝奪了當事人的上訴權利，還是應該發回重審？如果出現一審沒有審查的情況是否應該發回重審？不開庭審理是否合適？這些在《非法證據規定》的第12條中并沒有予以明確。

（五）暴力、威脅等方式取得的非法證據在實踐中如何認定和實施的問題

在筆者收集的案例中并沒有出現以暴力、威脅等方式取得的言詞證據以及非法實物證據的案件。但沒有出現的，并不能代表實踐中沒有發生。非法實物證據中的非“法”的“法”到底是指哪些法？《非法證據規定》僅有1條相關規定。法律規定的缺失使得其非法性無法準確界定，又何談排除呢？

二我國刑事非法證據排除規則的立法現狀及缺陷

我國《刑事訴訟法》第43條以及與此配套的相關司法解釋（《最高人民法院關于執行刑事訴訟若干問題的解釋》第61條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條第1款）都明確禁止非法收集證據。2010年7月1日實施的《非法證據規定》是我國第一份專門規定非法證據排除問題的司法文件?！斗欠ㄗC據規定》分別規定刑事非法證據的認定、排除的種類、排除的程序以及舉證等方面，共計15條。它的實施標志著我國刑事非法證據排除規則進入法定的司法適用階段。其內容如下：

（一）關于非法證據的認定及排除范圍問題

《非法證據規定》明確規定了兩類非法證據，即非法言詞證據和非法實物證據。所謂非法言詞證據是指采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等手段取得的證人證言、被害人陳述。非法實物證據是指違反法律規定的取證手段而獲得的書證、物證。對非法言詞證據一經確認，一律予以排除。而非法物證和書證，只有在可能影響公正審判且不能予以補正或做出合理解釋的情況下，才不能作為定案的依據。需要注意的是，“本規定所要求排除的是非法言詞、實物證據，而不包括他們的派生證據，也就是所謂的毒樹之果?！盵2]

（二）關于非法證據排除的啟動程序問題

非法言詞證據和非法實物證據的排除程序在《非法證據規定》中并不相同。非法言詞證據在不同的階段其啟動程序也不同。在偵查以及審查起訴階段，由于我國檢察院具有監督功能，其應當依法排除非法言詞證據。在起訴書送達后開庭審判前，若被告人提出其供述是非法取得的，人民法院應將意見在開庭前交給檢察院。被告人或辯護人在一審法庭辯論結束前，提出供述是非法證據的，法庭都應當進行調查。據此，確定了先行調查的原則，就是說審理犯罪事實的過程中，如果提出非法言詞證據問題，法院應當就該問題先行審理。在二審中，應當對被告人以及其辯護人提出的，在一審沒有審查且作為定案依據的非法供述進行審查。但我國《刑事訴訟法》沒有賦予被告人單獨就非法證據問題提出上訴的權利。關于非法實物證據的排除程序，《非法證據規則》并未做規定。

（三）關于非法證據的舉證問題

《非法證據規定》同樣對非法言詞證據與非法實物證據作了不同的規定。此外，又對非法言詞證據中的非法供述和證人證言、被害人陳述做了區分。如果被告人及其辯護人提出被告人的庭前供述是非法取得的，應當承擔初步證明的舉證責任。包括但不限于提供涉嫌非法取證人員的姓名、時間、地點、方式內容等線索或者證據。在法院對其提供的線索或證據的合法性有疑問時，公訴機關應當承擔上述證據合法性的證明責任。若不能提供合法性證據或提供的證據不能證明的，承擔舉證不能的責任，上述非法供述依法排除。在二審中，如果法院對涉嫌非法取得的供述證據的合法性進行審查，公訴機關同樣承擔證明責任?！斗欠ㄗC據規定》列舉了公訴機關舉證的方式：提交訊問筆錄、原始的訊問過程錄像或者其他證據、提請法院通知訊問時其他在場人員或其他證人出庭作證。甚至還規定了偵查人員必要時的出庭作證制度。《非法證據規定》還規定了控辯雙方就涉嫌非法取得的被告人供述的質證以及辯論的權利。就其他言詞證據來說，若對未出庭的證人證言以及被害人稱述的合法性有疑義的，由涉嫌非法取證的證據提供方就其合法性承擔舉證責任。由此可見，在舉證責任分配上，我國劃分了非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述以及證人證言、被害人陳述兩種。對犯罪嫌疑人、被告人供述部分實行控方舉證，證人證言、被害人陳述部分實行提供方舉證的模式。遺憾的是，該規則對非法物證的舉證責任分配以及證明標準等未做任何規定。

總的來說，《非法證據規定》的制定是我國刑事訴訟制度進一步民主化、法制化的重要標志，對于依法保障人權、懲治犯罪分子具有重要的意義。但《非法證據規定》大部分篇幅都是針對刑訊逼供所產生的犯罪嫌疑人、被告人供述而言的，其他非法證據尤其是非法實物證據的排除規則缺乏可操作性。另外，與非法證據規則配套的刑事證據制度、反對強迫自證其罪制度以及律師在場權制度的缺失，也使《非法證據規定》的準確、有效實施，困難重重。

三完善我國刑事非法證據排除規則的建議

我國刑事非法證據排除規則處于起步階段。從理念到規則，從規則到實踐，仍有很長的路要探索。本文擬結合中國的立法現狀和司法實踐，提出以下建議：

（一）同步錄音錄像制度的法定化

我國設立非法證據排除規則的目的是防止冤假錯案，查明事實真相。但非法證據又如毒瘤一樣伴隨著我們的錯案。上述一系列分析表明，在現有的制度下，我們很難發現這些“毒瘤”。可以說，在實踐中如何證明問題則是最難的問題。在筆者收集的15個案件中有3個案件，法院調取了同步錄音錄像。司法實踐證明同步錄音錄像是一種積極有效的證明方式。另一方面，我國已經初步具備了實施同步錄音錄像的司法環境。如2006年12月最高人民檢察院辦公廳印發了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術規范流程（試行）》。此外，公安部也要求對一些重大刑事案件實施同步錄音錄像。應該說，在同步錄音錄像領域積累了豐富的司法實踐經驗。如果實現所有案件同步錄音錄像將會解決申請人以及公訴人舉證難的問題。同步錄音錄像不僅是對被告人的保護，也是對偵查人員的保護，更是我國司法民主化、法制化的體現。另外，即使要求所有案件同步錄影錄像，還應當強制要求控方舉證。如果不能舉證，則承擔舉證不能的后果。對此，我國2012年新《刑事訴訟法》第121條明確規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”筆者認為，在新法的基礎上還應增加一款：“不能提供完整的全程錄音錄像的，視為本條不能排除以其他非法方式收集證據可能性的情形之一?！?/p>

（二）完善刑事非法證據排除規則的救濟程序

關于非法證據排除規則的救濟程序問題，不同的學者提出了不同的建議。如楊宇冠教授認為，我國可以采用中間上訴程序，其主要理由是避免造成司法資源浪費。然而，筆者認為中間上訴程序與中國法律“水土不服”。我國法院刑事訴訟過程中，并沒有關于證據適用的上訴程序。有無必要專門為非法證據排除設置中間上訴程序，值得探討。在美國，所有的證據都有中間上訴程序。此外，關于訴訟效率的問題。如按設想設置中間上訴程序，一個案件被告人一審中申請非法證據排除審查，法院裁定不予支持。被告人適用中間上訴程序上訴，二審仍然維持一審的裁定。那么一審中適用該爭議的事實作出不利于被告人的判決，被告有無權利就此事實就一審判決認定事實進行上訴？如果不能上訴，我國刑事訴訟法賦予這項權利了嗎？刑事案件全面審查的原則下審查的范圍應該剔除適用證據認定的事實部分嗎？如果二審進行全面審查，那么關于排除非法證據審查是否又多了一個程序呢？再來看看美國法的規定，美國是實行審前動議審查制度的，對動議制度的聽證程序不服，可以上訴。此后，一審中仍然可以提出排除請求。如果一審采納了要求被排除的非法證據，被告人仍然可以上訴，二審仍需進行審查。據此，不包括被聯邦最高院或州最高法院提審，美國的非法證據審查需要進行四次審查?？梢姡瑢嵭兄虚g上訴程序是不可能節約司法資源、實現效率的。最后，關于完善聽證程序的問題。對聽證結果不服也會同樣面臨司法資源浪費問題。如果二審法院實行非法證據排除應當開庭制度，被告人以及辯護人和公訴人都有充分的機會舉證、質證將會更加有利于案件事實的審理查明。

（三）盡快推進刑事證據規則的立法工作

非法證據排除規則是刑事證據規則的一部分，且僅是刑事證據規則特殊的一部分。非法證據規則的準確適用有賴于刑事證據規則的完善。從美國的經驗來看，美國完善的刑事證據制度為其非法證據規則的實施奠定了堅實的理論與實踐基礎。美國證據規則中的證人證言制度、傳聞規則、證人品格規則以及可采性原則，都是其非法證據規則適用的理論前提和基礎。如果我國有完善的刑事證據制度，舉證方式、證明責任的分配以及證明標準的把握尺度問題將不會是我們適用非法證據排除規則的難點。非法證據排除規則并不是一項孤立的制度，其完善和實施有賴于其他配套制度的建立和完善，如反對強迫自證其罪制度、律師在場權制度以及律師辯護制度等。然而，美國作為非法證據排除規則的發源地，其非法證據排除規則已存在90多年，但至今仍然存在爭議?？梢灶A見，我們的非法證據排除制度在借鑒前人經驗的基礎上仍然有很長的路要走。

[1]徐清宇.非法證據排除規則試點項目報告[J].法制資訊,2011(2):41.

[2]張軍.刑事證據規則理解與適用[M].北京:法律出版社,2010:345.

D925.2

A

1673―2391(2012)07―0079―03

2012—04—13

林博雯，女，福建福州人，美國天普大學比斯利法學院；譚家才，男，安徽定遠人，美國天普大學比斯利法學院。

【責任編校：袁周斌】