外資并購國企反壟斷審查中的進一步審查與聽證程序

高少潔

(廣播電影電視管理干部學院，山西 太原030013)

外資并購國企反壟斷審查中的進一步審查與聽證程序

高少潔

(廣播電影電視管理干部學院，山西 太原030013)

目前，對外資并購國有企業(yè)反壟斷審查中的進一步審查與聽證程序的研究剛剛起步。有利害關(guān)系的企業(yè)、有關(guān)政府部門代表、行業(yè)協(xié)會代表和有關(guān)專家均可參加聽證會，消費者也可以申請參加聽證會。聽證會的發(fā)起機關(guān)、召開的條件、程序等應(yīng)由法律予以明確規(guī)定。

外資并購；國有企業(yè)；反壟斷審查；聽證程序

外資并購國有企業(yè)反壟斷審查是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依照《反壟斷法》和其他法律法規(guī)的規(guī)定，對外資并購我國國有企業(yè)的行為進行實質(zhì)審查，以防止壟斷性并購的制度。

一、進一步審查的前提

初步審查會產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是情況清楚，經(jīng)營者的合并對競爭沒有影響，或者有影響，但經(jīng)營者已經(jīng)作出承諾，對競爭影響不大，不需要進一步審查。此時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定，通知申報集中的經(jīng)營者，可以進行經(jīng)營者集中。另一種是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為集中很有可能影響或威脅競爭，而這種影響或者威脅無法消除，此時就會書面通知申報集中的經(jīng)營者，對合并進行進一步審查。

二、進一步審查與啟動聽證會程序的關(guān)系

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第52條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，國家工商行政管理總局和商務(wù)部認為可能造成過度集中，妨礙正當競爭、損害消費者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關(guān)部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準?！睆脑摋l可以看出，聽證會程序是作出禁止經(jīng)營者合并決定的必經(jīng)程序。2004年2月26日的《反壟斷法（草案）》中有這樣的規(guī)定：“商務(wù)部反壟斷主管機構(gòu)認為必要時，可以召開聽證會。商務(wù)部反壟斷主管機構(gòu)應(yīng)在聽證會舉行前7日通知被調(diào)查的經(jīng)營者，同時可以邀請利害關(guān)系方、各有關(guān)政府部門代表、行業(yè)協(xié)會代表和有關(guān)專家參加。聽證會應(yīng)當公開舉行。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的，商務(wù)部反壟斷主管機構(gòu)可以決定采取其他形式進行聽證。”但是，最后生效的《反壟斷法》刪除了此規(guī)定。

按照法律效力的一般判斷標準，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》和《反壟斷法》不屬于同一效力層級，《反壟斷法》的效力更高。根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，也應(yīng)優(yōu)先適用《反壟斷法》。必須指出的是，《反壟斷法》中沒有涉及反壟斷聽證會程序的規(guī)定，但這并不表示不能啟動聽證會程序。然而，由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)過大，我們不能賦予其啟動聽證會的決定權(quán)。聽證會的發(fā)起機關(guān)、召開程序等應(yīng)由法律予以明確規(guī)定。

筆者認為，聽證會程序是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止經(jīng)營者合并決定的必經(jīng)程序。外資并購涉及的事項大多比較重大，其中的法律關(guān)系也比較多。合并的當事人在并購前期經(jīng)過談判，已經(jīng)做了大量的工作。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)若作出禁止合并的決定，其影響范圍是很廣的。如果不給各方充分表達自己意見的權(quán)利，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有可能作出錯誤的決定。而且合并的經(jīng)營者也無法充分理解決定的理由，可能會認為禁止合并的決定很不公正。另外，嚴格的聽證會程序可以減少人為因素對反壟斷審查結(jié)果的影響。原商務(wù)部條法司巡視員郭京毅在2008年8月份落馬，其中一個重要的原因就是他在外資并購反壟斷審查中，涉嫌利用手中的權(quán)力影響審查的結(jié)果。所以，我們應(yīng)當設(shè)計出更加科學的聽證會程序，保障結(jié)果的公平合理，而不能讓有的官員決定審查結(jié)果。

三、聽證會的參與人

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定召開聽證會后，哪些當事人可以參與聽證會，表達自己的意見，就成為一個很關(guān)鍵的問題。

企業(yè)和合并的經(jīng)營者之間的關(guān)系一般分為兩種：一種是橫向的關(guān)系，即企業(yè)與合并的經(jīng)營者存在競爭關(guān)系；一種是縱向的關(guān)系，即企業(yè)與合并的經(jīng)營者存在產(chǎn)品供銷關(guān)系。

橫向的關(guān)系在法國SEB公司收購蘇泊爾公司的案例中體現(xiàn)得非常明顯。蘇泊爾在國內(nèi)烹飪炊具行業(yè)的主要競爭對手——愛仕達電器有限公司、沈陽雙喜集團公司、河南湯陰營養(yǎng)炊具有限公司等，于2006年11月12日向商務(wù)部條約法律司競爭法律處反壟斷辦公室遞交了征詢意見函，一致反對SEB收購蘇泊爾。在最后的反壟斷聽證會上，提出反對意見的三家企業(yè)具有參加聽證會、闡述反對理由的權(quán)利。英國法律傳統(tǒng)中形成的自然正義原則包括兩項基本要求：一是任何人不得做自己的法官；二是法官應(yīng)聽取雙方當事人陳述。這個原則對反壟斷聽證會也是適用的。

縱向的關(guān)系可以通過必和必拓公司收購力拓公司的案例予以說明。2008年2月，必和必拓向力拓提出交換股份收購要約。歐盟內(nèi)部鋼鐵行業(yè)的相關(guān)企業(yè)擔心，一旦這筆交易完成，鐵礦石市場將會存在過度集中的現(xiàn)象，鐵礦石的定價權(quán)會進一步落到鐵礦石生產(chǎn)者手里，從而使鋼鐵制造業(yè)受損。在中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會2008年第3次行業(yè)信息發(fā)布會上，中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會常務(wù)副會長兼秘書長羅冰生透露，我國政府已接到必和必拓提交的合并提案。另外，歐盟正在對該交易進行調(diào)查，并向我國鋼鐵工業(yè)協(xié)會和一些鋼鐵企業(yè)發(fā)出征求意見函。對此，羅冰生明確表示，中鋼協(xié)和中國鋼企已經(jīng)積極給予歐盟委員會調(diào)查回應(yīng)：我國鋼鐵業(yè)反對必和必拓收購力拓。不論是歐洲鋼鐵行業(yè)還是我國的鋼鐵企業(yè)，每年都需要從必和必拓和力拓進口大量的鐵礦石，屬于他們的下游企業(yè)。鐵礦石被壟斷必然嚴重損害這些鋼鐵企業(yè)的利益。所以，在召開聽證會時，這些處于縱向關(guān)系中的企業(yè)也有參與的權(quán)利，可以表達自己的意見。

行業(yè)協(xié)會參加反壟斷聽證會的問題比較復(fù)雜。筆者認為，行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)利益的代表，當行業(yè)整體因為其他企業(yè)的并購而產(chǎn)生利益沖突時，是可以作為當事人參加聽證會的。比如必和必拓收購力拓案中的我國鋼鐵工業(yè)協(xié)會，由于該并購涉及行業(yè)的整體利益，其可以代表鋼鐵企業(yè)作為當事人參加聽證會。另一種情形是在 SEB收購蘇泊爾案中，商務(wù)部向我國五金制品協(xié)會烹飪炊具分會發(fā)出了征詢意見的通知，協(xié)會隨后向相關(guān)會員單位進行了傳達。在不久后召開的聽證會上，五金制品協(xié)會烹飪炊具分會發(fā)表了自己的意見。在這里，行業(yè)協(xié)會并不是作為當事人參加聽證會的，而是類似于法庭審判中具有專業(yè)知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，使監(jiān)管機構(gòu)能夠從整個行業(yè)的角度了解并購帶來的影響。行業(yè)協(xié)會與案件結(jié)果沒有直接的利害關(guān)系，只是從專業(yè)的角度發(fā)表意見，給裁判者提供參考。

對于消費者是否有權(quán)參加反壟斷審查聽證會的問題，我們需要區(qū)分兩種情況：第一，消費者在某些并購中受到的直接影響并不是很大，比如在必和必拓收購力拓案中，雖然鐵礦石的價格上漲最終會造成鋼鐵行業(yè)制成品的價格上漲，但是成本上漲的壓力有可能被技術(shù)進步和勞動生產(chǎn)率提高所化解，最終可能導致產(chǎn)品價格下跌。消費者有權(quán)申請參加聽證會，但是否能夠獲得批準則取決于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。如果消費者受到的影響是由并購直接造成的，那么其有權(quán)參加反壟斷聽證會。第二，應(yīng)通過法定程序挑選一定數(shù)量的消費者參加聽證會，提出不同的意見和建議。在選擇參加反壟斷聽證會的消費者時，應(yīng)考慮其代表人群的廣泛性。

四、保障當事人的相關(guān)權(quán)利

第一，應(yīng)明確在哪些情況下權(quán)利人有權(quán)申請召開聽證會；第二，當事人有權(quán)提出不同意見，并確保提出的不同意見會被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)充分考慮；第三，聽證會最終應(yīng)充分闡明是否采納意見的理由。在聽證會上，應(yīng)充分尊重聽證當事人的答辯權(quán)。在保護企業(yè)商業(yè)秘密的前提下，應(yīng)準許與并購有直接關(guān)系的當事人查閱卷宗材料。這些規(guī)定必須非常細致，具有可操作性。只有確保程序上的公平公正，才能保障聽證會當事人的合法權(quán)益。

綜上所述，建議我國《反壟斷法》借鑒《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》和《反壟斷法（草案）》的相關(guān)內(nèi)容，明確規(guī)定：“商務(wù)部反壟斷局決定對經(jīng)營者合并進行進一步審查的，應(yīng)在聽證會舉行前7日通知被調(diào)查的經(jīng)營者，邀請有利害關(guān)系的企業(yè)參加，同時可以邀請各有關(guān)政府部門代表、行業(yè)協(xié)會代表和有關(guān)專家參加，消費者可以自由申請參加聽證會。聽證會應(yīng)當公開舉行。涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定采取其他形式進行聽證?！?/p>

[1]首例反壟斷聽證會針對SEB并購蘇泊爾一案[EB/OL].http://ww w.ce.cn/cysc/jiadian/main/qycz/200610/16/t20061016_8978667.shtml,2006-10-16.

[2]必和必拓收購力拓受到歐盟反壟斷調(diào)查[EB/OL].http://info.ste el.hc360.com/2008/07/08091346428.shtml,2008-07-08.

[3]中鋼協(xié)重申反對必和必拓收購力拓[EB/OL].http://www.mystee l.com/ll/rddd/2008/08/01/143211,1843918.html,2008-08-01.

[4]劉恒.外資并購行為與政府規(guī)制[M].北京:法律出版社,2000:164.

[5]王先林.論反壟斷法中的控制企業(yè)結(jié)合制度——兼析《中華人民共和國反壟斷法（修改稿）》的相關(guān)規(guī)定[J].法商研究,2006(1).

D922.29

A

1673―2391(2012)07―0125―02

2012—05—08

高少潔，女，山西運城人，廣播電影電視管理干部學院。

【責任編校：王 歡】