不正當有獎銷售行為的法律規制

倪 明，高 飛

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230601）

不正當有獎銷售行為的法律規制

倪 明，高 飛

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230601）

有獎銷售在市場競爭中被經營者廣泛采用，同時存在的大量不正當有獎銷售行為嚴重侵害了消費者的合法權益。我國現行立法對不正當有獎銷售行為的規制存在不足之處，應當借鑒國外先進的立法經驗，完善我國不正當有獎銷售的相關法律制度。

不正當有獎銷售；反不正當競爭

一、不正當有獎銷售行為的表現形式

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）等法律法規以禁止性規范的形式對不正當有獎銷售行為進行了規制。不正當有獎銷售行為主要包括：欺騙性有獎銷售、不正當的抽獎式有獎銷售和不正當的附贈式有獎銷售。

隨著經濟的發展，不正當有獎銷售行為的形式更加多樣，具體包括以下幾種：（1）先中獎后購物；（2）購物返獎券；（3）“買300送140”；（4）由銷售商與制造商合謀規避法律，針對同一種商品分別進行有獎銷售，不論銷售商還是制造商，所設最高獎金金額均沒有超過5000元，但最高獎金金額總和卻超過5000元；（5）在一次消費行為或者一次性累計消費行為中多次設獎，雖然每一次的最高獎金金額都沒有超過5000元，但是多次中獎的總金額卻超過了5000元；（6）類似于變相非法傳銷的返本銷售；（7）以高價銷售較小或微小價值商品的有獎銷售；（8）會員積分返利；（9）虛擬世界領域的有獎銷售，比如北京華義與晶時代聯合舉辦WGS卡的有獎銷售活動；（10）家電下鄉產品參與返現，或者出現傾銷存貨、翻新舊貨、以次充好等現象；（11）商家隨意發放消費券。

二、現行法律對不正當有獎銷售行為規制的不足

（一）立法不統一，執法標準不一致

我國《反不正當競爭法》對不正當有獎銷售行為僅僅作了原則性規定。各省、自治區、直轄市人大常委會制訂的地方性法規和國家工商行政管理總局制訂的行政規章中關于不正當有獎銷售行為的規定比較具體，是執法部門在實踐中的執法依據。但是，隨著經濟的迅速發展，經濟活動表現出了很強的跨區域性，各地分別制訂的地方性法規和行政規章對同一個問題的規定卻各不相同，這就給區域之間的經濟合作帶來了阻礙。

在實際經營活動中，由于要求不一致，經常出現經營者在某地合法的行為在另一地遭到該地區執法部門查處的現象。執法機構的不良風氣在一定程度上是由于執法標準不一致而產生的。

（二）部分規定操作性不強

1.關于“獎品質量”的規定。不同的執法機構對獎品的質量有不同的理解，如“合格品”、“一等品”、“獎品的高商品等級”等。

2.在抽獎式有獎銷售活動中，“獎品數量”、“中獎概率”的標識很有可能和“中獎比例”產生沖突。在實際市場活動中，獎品可能因為產品并沒有全部出售而無法全數按照預定的比例發放出去。經營者實際上進入了一個兩難的境地：不是在“獎品數量”上“欺騙”了消費者，就有可能在“獎品數量”或“中獎概率”上與預定的不一致。要想解決這個問題，就必須區分不同階段的責任。經營者在產品生產和獎品投放上是可以控制的，進入產品銷售和獎品兌現階段，則會深受市場的影響而無法加以控制。只有經營者在產品生產和獎品投放階段違背了自己的承諾方案，才可以認定該經營者的有獎銷售活動是不正當的。

3.按照現行法律法規，有些執法部門會要求經營者將商品的所有內容全部標注在產品標識上。經營者沒有標注或經營者以其他方式予以標注的，往往得不到執法部門的認可。而在實際商業活動中，由于很多商品的標識面積不大，只能通過海報、廣告、宣傳單等輔助方式予以標示。

（三）關于不正當有獎銷售行為的法律責任規定欠缺

《反不正當競爭法》規定，經營者采取不正當有獎銷售行為所產生的法律責任，只能由合法權益受到不法侵害的經營者提出。然而在實踐中，大多數經營者不會提出不法侵害之訴，這是由于其本身也采取了不正當的有獎銷售方式進行銷售活動。他們不愿意被法律規制，《反不正當競爭法》第20條在追究經營者的賠償責任過程中所起的作用是微乎其微的。《反不正當競爭法》對不正當有獎銷售的罰款問題也只作了一些原則性的規定，根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款，但并沒有細化處罰數額。即使有些地方性法規對處罰數額進行了細化，具有一定的可操作性，但由于罰款的最高限額是十萬元，對某些獲利巨大的商家而言，這個懲罰力度也是很有限的。在實際執法過程中，經營者所提供的產品或服務中有欺詐行為的，依據《中國消費者權益保護法》，應按照消費者的要求增加賠償損失的數額，所增加的金額是消費者接受服務或者購買商品所需價款或費用的一倍。而使用有獎銷售的手段推銷價高質次的物品，往往是依照《產品質量法》進行賠償的。可見，追究不正當有獎銷售行為責任的法律依據至今沒有統一，造成不正當有獎銷售行為的實施者、受害人與執法者理解上的混亂。另外，我國關于不正當有獎銷售法律責任的規定主要是以行政責任為主，刑事責任卻很少涉及。

三、完善我國不正當有獎銷售行為的法律制度

（一）確定合理的立法原則

我國社會主義市場經濟發展迅速，為了增強法律的適應性與前瞻性，應當借鑒國外先進的立法經驗，同時結合我國的國情，不斷完善我國關于不正當有獎銷售行為的法律制度。在嚴格限制的同時，允許合法的有獎銷售行為存在應該是我國不正當有獎銷售相關立法的原則。在立法模式上，應采取基本法與特別法相結合的形式。在基本法方面，可以在《反不正當競爭法》中對不正當有獎銷售作出原則性的規定：“不正當有獎銷售是一種不正當的競爭手段，禁止利用不正當有獎銷售手段從事商業活動。”在特別法方面，應對禁止的有獎銷售和許可的有獎銷售作出詳細的規定，在條件成熟的時候制定專門的有獎銷售法。《反不正當競爭法》應當是地方立法的依據。

（二）完善現行立法，增強可操作性

1.將有獎銷售定義為行為人提供服務或者銷售商品，有附帶性地向購買者或者是有關當事人給予金錢、物品或是其他經濟方面利益的行為。應參考國外某些國家的立法，不僅僅將有獎銷售局限于購買者與經營者之間的交易關系。同時，為了防止地方性法規對經營者明示內容作擴大解釋或隨意的解釋，《反不正當競爭法》可以明文規定經營者可以以何種方式對有關項目內容進行標識和告知，以及經營者舉辦有獎的銷售所需要明示的項目。

2.建立有獎銷售的相關申報制度。所申報的內容一般包括獎品的價格、名稱、等級、獎金總額以及中獎的產生時間、方法和領獎方式等。同時還應對有獎銷售行為進行公證。公證可以有效擴大影響，取信于民，減少糾紛。

3.相關法律責任規定的完善。第一，確定刑事責任。《產品質量法》規定了刑事責任，《刑法》也規定了生產、銷售偽劣產品罪的刑事責任。當行為人采取不正當有獎銷售行為，侵害了當事人的健康權和生命權時，若行為人主觀上為故意，應當追究其刑事責任。第二，完善民事責任。在民事責任歸責原則上，基于有獎銷售過程中信息的不對稱性，應采取過錯推定責任。如果經營者不能證明自己在有獎銷售過程中無過錯，則應當承擔責任。另外，除應明確贈品與普通商品承擔相同的責任外，法律上還應統一賠償數額。第三，強化行政責任。對不正當的有獎銷售行為，應區分不同的情況進行處罰：對于規則有漏洞、經營者沒有欺詐故意的有獎銷售活動，應著重規范，正確引導，具體可采取責令改正的方式；而對存在欺詐的不正當有獎銷售行為，則應采取最嚴厲的處罰方式，堅決予以禁止。

在完善關于不正當有獎銷售行為的法律制度的過程中，我們必須立足我國國情，借鑒其他國家的經驗，既要允許合法的有獎銷售，同時要堅決打擊不正當有獎銷售行為，切實維護經營者與消費者的合法權益，構建良好的市場競爭秩序。

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[4]倪振峰．競爭的規則與策略——反不正當競爭法活用[M]．上海：復旦大學出版社,1996．

[5]王繼軍．附贈式有獎銷售行為的若干法律問題[J]．法學研究,199 8(5)．

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【責任編校：王 歡】

D922.29

A

1673―2391(2012)07―0131―02

2012—03—02

倪明，男，安徽安慶人，安徽大學法學院；高飛，男，安徽蚌埠人，安徽大學法學院。