淺析傳統擔保方式在交易中的運用及其局限性

賈 陽 春

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

淺析傳統擔保方式在交易中的運用及其局限性

賈 陽 春

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

擔保制度是債權人保障自身權益、防范和化解交易風險的有效手段，傳統的擔保方式主要有人的擔保——保證、物的擔保——抵押、質押和留置，以及金錢擔保——定金和保證金。這幾種傳統擔保方式在交易中都有適用的空間，但在防范化解風險、保障債權人權益方面又都存在著局限性，即可靠性不足、風險防范度不高，存在權益實現的復雜性和經濟上的低效性。對傳統擔保方式局限性的分析，是為補其短而揚其長，以更好地保障債權人的權益，也為我國未來擔保制度的完善提供借鑒。

傳統擔保方式；人的擔保；物的擔保；金錢擔保；傳統擔保的局限性

交易總是伴隨著風險，為了防范可能發生的風險，最大限度地降低甚至消除風險帶來的損失，保障債權人的債權得以實現，在長期的實踐中逐漸形成了一些類型化的風險防范機制，這些不同類型的防范機制共同構成了民商法中的擔保制度。傳統的擔保方式，主要包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。一般而言，人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加了其他有關人的一般財產作債權實現的總擔保。其形式主要是保證。以保證人承擔的不同責任為標準，保證又可進一步分為一般保證和連帶保證。物的擔保，是以債務人或其他人的特定財產作為清償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，并從中優先受償的擔保形式。其方式主要有抵押權、質權和留置權。廣義的物的擔保，還包括所有權保留，主要適用于分期付款買賣中。金錢擔保，是在債務以外又交付一定數額的金錢，該金錢的得喪與債務的履行相聯系，使當事人產生心理壓力，從而促使其積極履行債務、保障債權實現的制度。其主要方式為定金[1]。

在交易中，債權人面臨各種各樣的風險，其中最主要的風險是因債務人不能或不愿履行約定債務導致的信用風險。為了防范化解風險，保障債權人的權益，上述傳統擔保方式在交易中都有適用的空間，下面將分述之。

一、傳統擔保方式在交易中的運用

(一)人的擔保的運用

保證，是常用的合同擔保方式之一。在商業活動中，債權人為了實現合同利益，通常會要求債務人找出能夠為其提供擔保的第三人。此時，債權人既是主合同的債權人，又是保證合同的債權人，保證人按照約定履行債務或者承擔責任。在交易中，債權人可以與債務人以外的第三人約定，當債務人不按照合同約定的數額、期限、方式等履行其義務時，由該第三人按照約定履行義務或承擔責任，債權人可以要求該第三人承擔責任。不論是一般保證還是連帶責任保證，兩者均以主合同的有效存在為前提，保證債務以主債務的存在為前提。在保證期限內，保證責任隨且僅隨主債務人債務的存在而存在，主債務因清償等原因消滅的，保證債務亦隨之消滅。兩種保證債務的履行與否都取決于主債務的履行情況，只有在基礎合同的主債務人亦即債務人到期不履行主給付義務時，債權人才能要求保證人按照約定履行保證義務。

在一般保證方式中，保證人依法享有先訴抗辯權。也就是說，只有在主債務糾紛經審判或仲裁并就主債務人也即債務人的財產依法強制執行仍不能清償債權人債權的情況下，債權人才能請求保證人承擔保證責任。否則，保證人可以拒絕債權人的履行要求[2]。在連帶責任保證中，當作為主債務人的債務人不履行或者不按照約定履行主合同債務時，債權人才能向保證人提出請求，要求其在約定的保證責任范圍內承擔保證責任。也就是說債權人向第三人請求承擔保證責任，首先需對債務人不履行合同義務進行舉證，而這種舉證對于債權人來說通常是一種負擔，要達到法律上的舉證標準是相當繁瑣的任務[3]。在很多情況下，債權人對于債務人的履約信用和履約能力等情況未必有充分的了解；在合同履行過程中，債權人一般難以對債務人的債務情況和履約信用實施有效的動態監管。在這種情況下，如果要求債權人必須對債務人的違約事實進行舉證并須等待用盡對債務人的一切救濟權利之后才能尋求保證人履行保證義務，那么這樣的保證對債權人來說可能是十分低效也是難以接受的。

此外，根據我國相關法律的規定，保證人免除保證責任的情形較多，主要有未經保證人同意擅自轉讓債務及擅自變更合同主要條款等。我國《擔保法》第23條和《擔保法解釋》第29條規定，在保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。《擔保法》在第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”在這些情形下保證人都可以依法行使抗辯權，拒絕債權人承擔保證責任的請求。這對于債權人來說是非常不利的。在那些期限較長的合同中，在漫長的履約期內，難免會出現交易雙方當事人協商變更合同條款的情況，而如何確定變更的條款真正影響到保證人切實利益則無定論，但保證人則可比較隨意地主張免除保證責任。因此，即使債務人按照債權人的要求提供了第三人保證，也難免可能因各種情況導致債權人的權利遭受損失。

(二)物的擔保的運用

物的擔保，又可稱為擔保物權，是為擔保債務的履行，在債務人或第三人的特定物或權利上所設定的一種他物權。以擔保債權的實現為目的，以標的物的價值優先受償為內容，是一種價值權。雖是一種他物權，但其存在目的是為擔保債務履行、債權實現，仍具有擔保性。擔保物權的從屬性要求其發生和存在必須以一定的債權關系的發生和存在為基礎和前提，而不能游離于主債權之外獨立設定，當主債權因清償、抵銷等原因消滅時，擔保物權亦隨之消滅。《物權法》第172條規定“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”，即是其從屬性的表現。以設定方式的不同，抵押和質押屬于約定擔保物權，根據當事人的自由約定設立；留置屬于法定擔保物權，直接由法律規定產生。除留置外，抵押、質押的設立應當采取書面合同形式。作為物權之一種，其設立和存在需以一定方式進行公示，若標的物為車船等特殊動產或權利時，非經登記則不具有對抗善意第三人的效力。

經過上千年的發展，物的擔保逐漸演化為成熟而具有極大優勢的擔保方式。因為在物的擔保中，標的物通常是特定的物，不受債務人及擔保人的整體財產狀況變化的影響，當債務人不履行到期債務時，債權人可直接就該物優先受償，在確保債權的實現、維護交易安全方面較之于保證更為可靠與有效。債務人可以采用的擔保方式范圍比較廣泛，可以是抵押、質押等。

在交易中，為保障債權的實現，債權人當然可以要求債務人提供抵押擔保或者質押擔保，在當事人不支付或不按期支付價金時，就擔保物優先受償，也可以就其當時合法占有的債務人的動產依法留置，行使留置權。有了債務人或第三人提供的抵押擔保或者質押擔保，即使出現債務人不能或不愿履約的風險、債務人無力清償相關費用甚至破產，債權人都可受到某種程度的保障。而且隨著浮動抵押、浮動質押、財團抵押等得到法律的認可，物的擔保對債權人權益風險防范的涵蓋能力大大提升。權利質押更是大大擴充了可得質押的標的物，提高了對債權人的保障程度。企業在實際經營過程中，可供抵押或質押的財產是有限的，權利質押的出現，使得債務人可以將自己持有的應收賬款債權、股權等典型財產權利用于質押，還可以將知識產權等也用于質押，實現自己和債權人保障的雙贏。

(三)金錢擔保的運用

在常用的合同擔保方式中，金錢擔保簡便易行，只要雙方當事人達成合意即可成立，無需像物的擔保一樣履行繁瑣的公示程序。交易中當事人可以采納的金錢擔保方式有定金和保證金兩種。其中，債權人可以在合同訂立時，或訂立后履行前，按照標的價值的一定比例，要求債務人預先支出部分金錢或者其他替代物，債務人對合同的履行情況與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，這可以對債務人造成壓力，從某種程度上促使債務人積極而適當地履行債務。定金擔保主要是通過“定金罰則”發揮作用，即如果債務人出現違約情形，則會喪失定金權益。如果債權人出現違約情況，債務人則可以要求其負擔雙倍返還定金的責任。保證金也是債權人經常采取的擔保方式之一。與定金擔保方式不同的是，保證金不具有“定金罰則”的效力，僅對債務人一方有約束力。

在交易中，為保證、促使債務人按照合同的約定履行約定的義務，債權人可以與債務人約定一定數額的定金，由債務人在簽訂合同前或者合同簽訂后、履行前向債權人繳納定金。定金實際交付后，如果債務人違約則債務人喪失定金所有權，債權人取得定金所有權。以定金的得喪促使債務人履行約定義務，保障債務人的權益。當然，如果債務人依約履行了義務，則可以按照約定要求返還定金或沖抵應付價金。在定金之外，債權人還可以要求債務人支付一定數額的保證金，如果合同期限內發生違約風險，債權人可以直接以保證金抵償受到的權益損害。如果合同期內沒有發生上述風險，保證金可以依照約定在合同期限屆滿時返還給債務人或者充抵合同價金。

與物的擔保相比，金錢擔保無需經過價值變現程序，發生約定風險時，債權人可直接以該金錢彌補損失，故而更加高效。金額越高，保障力也越強。但過高的定金、保證金往往得不到債務人的支持。這是因為，債務人在經營過程中要進行成本核算和成本控制，過高的定金、保證金顯然超出其承受能力，會限制債務人的積極性。而就債權人來講，相對于債務人違約造成的損失而言，定金、保證金只是很小的一部分，一旦發生債務人重大違約等風險時，定金、保證金只是杯水車薪，難以彌補其巨大損失，使得債權人受保障程度較低。這也顯示了金錢擔保的局限性，需要和其他擔保方式相結合。

二、傳統擔保方式在保障債權人權益上的局限性

上述傳統擔保方式，作為事先風險防范措施，的確給債權人權益的實現提供了很大的保障，但由這些擔保方式的固有特征所決定，特別是在交易活動越來越國際化的今天，不能給予債權人全面的保障，局限性越來越突出。

(一)可靠性不足

當今的合同交易更加強調擔保的可靠性。特別是在跨國交易當中，國際債權人往往更加注重擔保物品的可靠性。具體表現在，債權人往往要求擔保物具有更強的流動性和可變現性，對擔保人的要求采用國際性的評級標準對其信用進行評級，并僅接受信用卓著的擔保人為債務人提供擔保。在傳統的物的擔保中，抵押是以房屋等不動產、建設用地使用權、車船等特殊動產為標的的，不動產和建設用地使用權等由其性質決定不具有流動性，只能進行本地化、屬地化的變現。屬地化的變現是受當地經濟發展水平、經濟發展前景、法律制度環境等各種因素的制約的。如果抵押標的物所在地經濟發展水平較高并具有良好的經濟發展前景，并且其法律制度設計對上述標的物的價值變現產生的制度成本較小，那么抵押標的物就易于變現，抵押擔保的可靠性也較強。反之，較高的經濟發展水平、較好的經濟發展前景、利于標的物變現的法律制度設計三者缺少任意一個，都可能導致抵押物遲遲不能實現價值變現。特別是法律制度設計，由于不動產價值大，與人們生活有重大干系，各國往往對其轉讓等規定嚴格的法律制度，從而產生較高的交易制度成本。而無法快速變現，債權人或曰債權人就無法就抵押物價值受償，其權益實現就不得不等到抵押物變現的到來。

作為動產質押標的物的動產相對于不動產而言，其流動性要大一些，變現相對容易一些，涉及的法律程序也較少。但是我國是禁止流質契約的，也就是說當事人不能預先在合同中約定，債務人不履行債務時，債權人得以直接以質物抵償。而且作為合同中的債權人通常不愿意接受質物折價抵償，只能以拍賣、變賣的方式變現，因而產生較大的時間成本和程序成本。如果是權利質押，法律制度對其流動性和可變現性影響更大。以知識產權質押為例，跨國的知識產權交易一般是需要經過主管行政機關登記甚至審查批準的，其時日消耗可想而知。擔保物權是以擔保物的價值優先受償的權利，擔保物價值實現的便捷快速與否，在當今普遍以效率為追求的一體化的世界經濟浪潮中，直接決定著某種擔保方式的可靠性，這也恰恰是傳統擔保物權的局限所在。在保證擔保中，除非保證人能直接支付足夠的現金，實現擔保權益時也面臨同樣的價值變現問題。

(二)風險防范度不高

不論是物的擔保還是人的擔保抑或金錢擔保，通常對擔保數額都有明確的約定。尤以金錢擔保最明顯，定金、保證金為多少，防范的最大損失就是多少。在物的擔保中，當事人在擔保合同中都明確約定擔保范圍，如果沒有明確，就按照法律規定辦理。這將導致擔保物的價值有可能低于實際導致的風險損失。而且即使擔保物的價值在擔保設立時是等于或超過風險可能造成的損失的，由于擔保的設立和擔保的實現有時間差，移轉占有和未移轉占有的擔保物都會發生由使用損耗等各種原因導致的價值下降，再加上擔保物變現過程中發生的訴訟成本、執行成本等各種成本，就不足以完全彌補債權人的損失了。物的價值的變動性不可避免會造成風險防范程度變化，通常這種程度變化是下降的。人的擔保實際上是以保證人的一般財產來增強主債務人的履行能力，由于保證人的財產并未特定化，是變動不居的，其影響因素更多。實現權利時，保證人的一般財產較之設立時增加了，自然會給債務人權益更大的保障；如果保證人一般財產減少了甚至保證人陷于破產的窘境，那么債務人的風險損失就很難從保證人處得到彌補或僅能彌補一小部分。金錢擔保不存在變現的問題，但金融危機的發生表明，利率和匯率的大幅波動會造成給定數額貨幣的實質貶值。

(三)權益實現的復雜性

在經濟全球化的大背景下，跨國交易越來越多，各方當事人往往位于不同的國家和地區，各自所在地的法律、政策、行業慣例也往往存在差別。一旦發生糾紛，通常會面臨復雜的法律適用問題。除了法律適用問題外，債權人在實現擔保權利時，還會面臨各國不同的司法程序問題，使得勝訴的可能性面臨不確定性，即使勝訴了，其權利實現也面臨重重法律障礙。以保證為例，在債務人向其主張權利時，保證人首先可以主張主債務人的抗辯，主債務人的各種抗辯事由保證人都可以主張。其次，保證人還可以主張法律規定的專屬于保證人的抗辯事由，如保證債務變更、保證期限屆滿等，其中最甚的是一般保證人的先訴抗辯權。一般保證人據此可以在債權人對主債務人提起訴訟或仲裁并就主債務人的財產強制執行仍不獲滿足前拒絕債務人的權利主張。債權人只有在對主債務人提起訴訟并就其財產強制執行之后才可以向一般保證人主張權利。向一般保證人提出請求后，如果一般保證人拒不履行保證責任，債務人就要依法對其提起訴訟或仲裁。經過訴訟或仲裁債權人勝訴后，一般保證人在法定期限內仍不履行保證責任，債權人可以向法院依法申請對一般保證人的財產進行強制執行。至此，經由這些程序，債權人的權益才能實現。在連帶責任保證中，程序相對簡單一些，但如果主債務人、連帶保證人均不予配合的話，債權人仍要等待主債務人履行期屆滿不履行、向連帶保證人提出責任請求、對連帶保證人提起訴訟或仲裁、申請對連帶保證人強制執行等程序才能實現自己的權益。當然這是當事人都在一國之內的情形，如果有涉外因素則更加復雜。以抵押擔保為例，不論是債權人、債務人、抵押人中的哪一方居于國外亦或抵押物在他國境內，如果債務人不主動履行債務的話，就要進行涉外訴訟。不僅涉及涉外送達、調查取證以及判決承認和執行，在訴訟之初還會涉及準據法的適用等問題。一審判決后可能還要進行二審，所經程序不可謂不復雜。

(四)經濟上的低效性

傳統擔保方式中的擔保人通常不是專門從事擔保業務的主體，其擔保能力通常有限。參與其中的主體通常不多，不能充分分散風險。風險發生后，如前所述，債權人權益實現一般經由訴訟程序，要經歷漫長的訴訟期，耗費大量的時間和金錢成本，從而在債權人實質權益保障上打了折扣。不論是傳統擔保方式可靠性的不足，還是不高的風險防范程度，亦或是權益實現的復雜程序都說明了傳統擔保方式效率上的低下，這與現代交易中債務人要求的可靠、完全、高效的風險防范擔保機制是不相符的。

三、結語

由上分析可知，傳統擔保方式的局限性是明顯的。為最大程度地保障債權人的權益，將債權人可能的風險降到最低，我們有必要充分借鑒國際上、實踐中行之有效的做法，引入能夠克服傳統擔保方式缺陷的新型擔保擔保方式，比如保理、獨立擔保等。當然，引入新型擔保方式并不是對傳統擔保方式的完全否認，新型擔保方式的引入是為了克服傳統擔保方式的局限性，其引入是補充性的而非替代性的。更何況實踐的檢驗證實了傳統擔保方式的有效性，不僅如此，傳統擔保方式在保留原優越性的基礎上也在不斷修正和發展，以克服其從屬性帶來的種種不足，最高額保證、最高額抵(質)押、浮動抵(質)押、財團抵押等方式的出現即是明證。信息化、資產證券化的推進也有助于擔保物的變現，從而增強了其可靠性。各國亦在努力修正各自法律制度，努力簡化訴訟程序，以方便權利人擔保權益的實現。因此，對傳統擔保方式局限性的分析，是為補其短而揚其長，以更好地保障債權人的權益，也為我國未來擔保制度的完善提供借鑒。

[1]崔建遠.合同法[M].第3版.北京：法律出版社,2003:126-127.

[2]王豐.芻議保證制度[J].經濟論壇,2004(8).

[3]索婷.我國信用擔保法律機制研究[D].南京：南京航空航天大學，2007.

D923.3

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