解決企業并購反壟斷問題需要“對癥下藥”

解決企業并購反壟斷問題需要“對癥下藥”

朱忠良商務部反壟斷局處長

反壟斷法反對的對象可以歸結為兩種行為：一是濫用市場支配地位，二是壟斷協議。兩者的共性，就是控制市場。前者是一家獨大的控制市場；后者則是少數幾家合作共同控制市場。對企業并購進行事前審查，目的就是為了預防上述兩種行為的發生，做到防患于未然。

與國外不同，我國《反壟斷法》由三家機構共同執法，商務部負責企業并購審查；發改委和工商總局負責《反壟斷法》其他內容的執法工作，具體包括濫用市場支配地位、壟斷協議和行政壟斷，二者之間分工的標準為是否與價格有關。

商務部負責企業并購審查，法律上稱為“經營者集中”。企業并購審查的目的，就是為了避免并購后市場上發生濫用市場支配地位和壟斷協議等控制市場的壟斷行為。對于規模比較大的且達到申報標準的并購交易，法律要求交易方在達成交易協議后向商務部履行申報義務，提交相關文件、資料。商務部組織專業人員根據相關法律法規開展案件調查，判斷交易對市場競爭產生實質性損害的可能性。從交易雙方來看，并購是相互協商的結果，因此效果應是雙贏的。商務部審查的目的在于判斷交易是否會在其他方面產生不利影響，具體包括公共利益、消費者權益及其競爭者利益乃至對國民經濟產生的影響。如果審查后發現有不利影響，商務部就會進行必要的干預，如果沒有或者很小，商務部就沒有必要干預企業的交易自由。

所謂干預，有兩種，一是禁止，二是附加限制性條件,后者在國際上通常被稱為救濟措施。實踐中，禁止屬于次優選擇，只有當交易方未能在規定期限內提出有效救濟措施的情況下，執法機構才會被迫做出禁止決定。

中國有個成語，叫“對癥下藥”，用來形容救濟措施再貼切不過了。所謂“癥”，就是商務部審查中發現的競爭影響。所謂“藥”，就是解決病癥的方法，相當于消除競爭影響的具體方案。治療“病癥”，可以使用的“藥”可能有多種。根據歐美等國反壟斷執法實踐以及世界通行慣例，救濟措施通常被概括為三類：第一類是結構性的救濟，第二類是行為性的救濟，第三類為綜合性救濟（也就是前兩種的結合）。如果將救濟措施比喻為治療病癥之法，那么結構性救濟好比臨床手術，將身體上出現病變部分或者某個器官進行物理切割；行為性救濟如同藥物療法，需要按照療程施救，直至藥到病除。無論手術切割還是按療程用藥，都需要把握尺度問題，否則可能會適得其反，非但病未治好，還可能會傷及身體健康。

對于執法機構來說，從設計救濟措施到確保救濟措施有效實施，都具有很強的技術性。根據執法程序，執法機構通過審查發現問題后，將問題告之申報方，指出交易對市場競爭可能造成的損害，要求申報方在規定時間內提出解決問題的具體方案。一旦申報方在規定時間提出解決方案，并且通過商務部評估，確認這個方案足以解決發現的問題，商務部會將把該方案作為限制性條件，批準并購交易。這是一個磋商和達成共識的過程，只有申報方愿意提出解決方案，執法機構愿意接受這個方案，這個方案才有可能作為附加限制性條件的依據。

對于執法機構來說，設計好救濟措施的前提就是找準競爭影響，而判斷有沒有影響、有多大影響的前提是準確界定與競爭影響有關的市場到底是什么。由此可見，在商務部企業并購審查過程中，有一個最核心、最根本性的問題，就是市場界定。看一項并購交易對市場是否產生影響，所指的“影響”既非抽象也非籠統，而是一個非常具體的在相關市場里所產生的影響。判斷一個企業競爭實力的前提，就是看它有無控制市場的能力。對于同一個企業，通常用營業額來描述其規模，用其營業額所占相關市場中所有企業同期營業額總合的比例（即市場份額）來測量企業控制市場的能力。一個企業在一定時間范圍內的營業額是固定的并且是唯一的，但是其市場份額卻具有一定的彈性。如果界定市場范圍較大，同一企業在相關市場所占的份額就會相對較小，與其對應的控制市場的能力也較弱；反之，如果界定市場的范圍較窄，同一企業在相關市場所占市場份額相對較大，其對應的控制市場的能力也較強。所以，判斷一個企業對市場的控制能力，以及通過并購其能力的變化，界定市場是一個前提。

采取救濟措施的對象是審查過程中發現的競爭問題，在某些行業，救濟措施的有效性與知識產權有密切關系。對于高科技產品、IT產品、高級醫藥產品，選擇救濟措施需要妥善處理知識產權問題。例如，很多治療疑難雜癥的藥品涉及到專利，在專利沒有過期之前，只有享有專利權的制藥企業才能生產該藥品（被稱為原研藥），沒有相應專利的企業不能生產具有同樣療效的藥品，由于供不應求，通常專利藥品的價格較高。一旦專利過期，其他制藥廠也可仿制（被稱為仿制藥），同類藥品的價格就會降下來。在專利沒有過期前，原研藥價格高，在沒有仿制藥的情況下，與其他同類藥品差異明顯，獨立構成一個市場；專利過期后，盡管仿制藥品與原藥品不完全一樣，但無論價格還是療效，均與原研藥接近，因此，可以被視為同一市場。從中可見，特定制藥產品有無專利、不同專利間有無替代性，是準確界定相關市場需要考慮的重點問題。

除了判斷競爭影響，選擇消除競爭影響的救濟措施時，知識產權問題也至關重要。當審查一個橫向并購時，如發現收購方自己擁有一個知識產權，被收購方擁有另一個具有競爭力的知識產權，而市場上能夠生產該項交易相關產品的有效知識產權只有這兩種。換言之，收購方通過并購，把原來由兩家分別持有的核心知識產權，變為一家獨有兩個知識產權。在這種情況下，如果該知識產權是決定產品市場競爭實力的關鍵因素，就可以認定收購方通過知識產權的并購，人為、快速、非通過企業自身的力量正常經營而獲得了控制了該種產品市場競爭的能力，而這恰是反壟斷法所應規制的。如果并購后還想保持市場具有同樣競爭力的話，收購方必須放棄其中一個知識產權，至于是放棄自己原有知識產權還是放棄從被收購方所得的知識產權，由執法機構來決定，決定的標準是哪個能否把市場競爭恢復到并購前的水平。如果收購方原有的知識產權較優，所收購來的知識產權相對較差，那么執法機構將把相對較好的知識產權剝離給獨立第三方，使該第三方有效作為一個競爭者，與并購后的企業展開競爭，消除因并購而產生的不利影響，使市場恢復到之前的狀態。

當然，有時對知識產權要求也并非如此嚴格，并不需要迫使收購方放棄長時間、高投資才獲得的知識產權，將其轉讓給第三方。因為執法機構對市場的干預，必須是有必要時才干預，而且干預必須適當，不能過度。因此，在特定情況下，執法機構采取的救濟措施不是剝離知識產權，而是要求并購企業與其他競爭者共享。

有人可能會問，我知識產權是我自己投入大量人力物、花費很長時間才取得的研究成果，所有權是法律所授予的，反壟斷執法機構憑什么要求我與我的競爭對手共享？其實，之所以有這個疑問，是因為不了解企業并購反壟斷執法的特殊性。就本質而言，企業并購體現的是法律意義上的合同自由原則，反壟斷審查體現的是政府對市場進行必要干預的原則，某種意義上講，二者是“看得見的手”對“看不見的手”失靈時伸出的援助之手。合同自由原則維護的是交易雙方的合法權益，反壟斷審查維護的是公共利益和其他相關方的合法權益。從效果上看，二者是一致的，而不是矛盾的，因為交易雙方從事任何一項合法交易，除了實現自身利益，不得損害別人或公共利益，后者在反壟斷法中統稱為對市場競爭產生的不利影響。對于一項達到申報標準的大型企業并購，反壟斷執法機構審查的目的就是發現該項交易是否會對市場競爭產生不利影響，作為執法機構，當審查過程中發現由于知識產權產生的問題，需要申報方提供解決方案。如果申報方所提供的方案時既不想剝離，也不想與競爭對手共享，那么在競爭問題無法解決的情況下，執法機構將別無選擇，只能禁止交易，對于交易方而言，這無疑違背了其交易的初衷，會承受巨大損失。因此，對于申報方，當執法機構發現競爭問題之后，只有兩種選擇，要么交易被禁止，要么做出必要讓步，爭取執法機構予以批準。

商務部執法過程中，曾經出現過涉及知識產權救濟措施的案例。比如，輝瑞公司收購惠氏公司的案例，這兩個企業是世界排名第一和第二的制藥企業，交叉的產品包括多種，其中一種通過合并后，市場份額明顯提高，達到將近49.4%。按照反壟斷法有關市場支配地位的規定，一家企業占市場份額達到50%時，即被推定為擁有市場支配地位。就本案而言，綜合考慮市場進入等相關條件，可以斷定，輝瑞公司通過該交易在這個特定產品上取得了市場支配地位。鑒于此，商務部將該調查結果告訴了輝瑞公司，要求其提出解決方案，輝瑞公司提出愿意把其中一方生產的疫苗業務剝離出來，該項業務的核心正是知識產權。生產疫苗胚胎的技術實際上世界其他國家也有，但這個疫苗的生產技術是他們所獨有的，這一技術和目前國內其他技術相比較為先進，不具有可替代性，占有絕對支配地位。這一案例也成為并購審查競爭問題中要求剝離知識產權的經典案例。

還有一個關于汽車電池的案例——松下公司收購三洋公司。這兩個日本企業合并，在電池市場明顯占據市場支配地位，涉及硬幣型鋰二次電池業務、民用鎳氫電池業務以及車用鎳氫電池業務。對于這個案子，各方同時在審，歐盟要求剝離民用電池，美國要求剝離硬幣型鈕扣電池，商務部要求剝離車用鎳氫電池。松下公司的這3種電池市場份額都超過60%，可見其通過合并獲得了市場支配地位或者并購前已有的支配地位得到了加強，從防患于未然的角度執法機構需要采取措施。為此，商務部要求剝離車用電池，將松下公司生產該產品的工廠出售給一家與之沒有關聯關系的第三方，包括所有有形資產和無形資產，無形資產的關鍵就是該種電池業務的相關知識產權。

對于很多涉及高科技領域的并購案件，在救濟措施設計過程中，知識產權是非常核心的問題。知識產權既然是所有者花費很多心血發明的，所有權理應歸屬自己，執法機構有何權利迫使所有者必須讓給別人或與別人共享？通過前面的論述，這個問題的答案就很清楚了。對于當事的企業而言，當執法機構發現的競爭問題涉及知識產權時，必須要面對這樣的選擇，要么放棄或與人共享，要么放棄交易，這是基于自身利益權衡自愿所做出的選擇。對于執法機構而言，同樣面臨挑戰：你所發現的問題，究竟是不是問題？一旦不是問題，很可能對企業造成無謂傷害，甚至導致損害整個市場狀態；你所施加的救濟措施是否足以解決問題，是否會帶來矯枉過正的副作用。需要強調的是，這個工作并非一蹴而就，而是一個需要不斷完善提高的過程，執法機構應盡其所能，看準問題，盡量將證據收集齊全，對申報方提出的救濟方案進行合理評估。既不能簡單拍腦袋，更不能想當然，只有證據充分扎實、措施應對得當，才能真正解決問題，維護市場狀態。就好比一個高水平的醫生，除了能快速發現病癥，還得準確找到病因，并針對病因制定合理的治療方案，真正做到“對癥下藥”。（此文根據發言記錄整理。發言內容僅代表個人觀點，不代表發言人所在機構觀點。）