“上帝的歸于上帝，凱撒的歸于凱撒”專利法視野下的明膠專利事件辨析

文 / 尚廣振 唐春 / 華東政法大學知識產權學院

“上帝的歸于上帝，凱撒的歸于凱撒”專利法視野下的明膠專利事件辨析

文 / 尚廣振 唐春 / 華東政法大學知識產權學院

近日，由“毒膠囊”事件引發的食品、藥品危機備受社會各界的關注，不少媒體紛紛質疑明膠專利授權存在嚴重問題。從《專利法》第5條出發，結合專利的審查對象和要求、國家標準的性質和專利權的本質等幾個方面，對公眾的錯誤認識予以辨析。

引言

近來，由“毒膠囊”事件引發的食品、藥品危機倍受社會各界的關注。隨著爭論的不斷深入，一大批食用明膠生產企業、制藥企業遭曝光，尤為引人注目的是“明膠專利”事件隨之浮出水面。隨著國家知識產權局所授予“用碎革皮生產藥用明膠的工藝”專利以及“高鉻明膠”專利曝光，社會輿論一片“嘩然”，將專利審查部門推到了風口浪尖。

其中“高鉻明膠”專利1.申請（專利）號98112702.9的中國專利，已經失效。http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN98112702.9&leixin=fmz l&title=高鉻明膠&ipc=A23J3/06。涉及的發明 ，是一種食品和藥品的添加劑，基本成分是明膠，其特征是含有三價鉻，鉻含量大于2mg／kg，三價鉻是以三氯化鉻與明膠膠原結合形成有機鉻復合物的形式存在，高鉻明膠各項理化指標除含鉻量高以外，其余各項指標與GB－6783－94中的規定相同，可廣泛用于皮凍、奶糖、冰淇淋、酸奶、火腿腸等產品中，使廣大消費者安全適宜的增加鉻的攝入量；“ 用碎革皮生產藥用明膠的工藝” 專利2.申請（專利）號為98104622.3的中國專利，已經失效。引自http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN98104622.3&lei xin=fmzl&title=用碎革皮生產藥用明膠的工藝&ipc=C09H1/04.涉及的發明，是一種用碎革皮甚至是藍礬碎革皮生產藥用明膠的新工藝，通過在各種化學溶液中浸泡、水洗，消除碎革皮或藍礬碎革皮上的有害成分，使革皮纖維緩釋膨脹，充分還原成膠原蛋白，熬制濃縮成濃的明膠液，進而制成凝膠條后，又經紅外線干燥、殺菌，最后切粒，制成完全符合國際衛生標準要求的藥用明膠產品。

對此類專利，相關媒體大加口誅筆伐。例如2012年4月28日《新京報》以《‘皮革食用明膠專利’不容輕描淡寫》3.引自http://opinion.people.com.cn/GB/17770175.html.為標題發表了社論，認為“專利是以國家的名義，對公民發明創造行為進行的認可，所以，有害發明獲得了專利，無論它是否投入生產，都絕非小事一樁”。認為“《食品添加劑明膠》的國家強制性標準早在1995年就已實施，該標準明確寫道，食用明膠為‘動物之皮、骨及腱、鱗等原料所生產’，并且對于食用明膠中鉻含量2mg／kg上限，該標準業已作出規范，并沿用至今……國家標準，行業規范如此明確，那些皮革明膠的專利申請，竟然能獲批準，實在令人費解”。更有輿論認為“按照常人理解，能夠獲得專利權的技術，定然都是先進的、有益社會的?！?.引自http://www.sxgov.cn/comment/comment_content/2012-04/25/content_1751618.htm.

究其本質而言，上述相關輿論一定程度上源于混淆了專利制度與其他法律制度的分工，對專利審查要件、國家標準的性質以及專利權的本質產生誤解。本文以《專利法》第5條為切入點，對相關專利授權的合法性、國家標準的性質、專利權的本質以及明膠專利授權與具體實施權的界限等問題進行了分析。

一、審查技術方案還是實際產品？——基于《專利法》第5條的審視

此次明膠專利事件所涉及到的相關專利只有 “用碎革皮生產藥用明膠的工藝”以及“高鉻明膠”曾經獲得國家專利，目前已失效。有輿論質疑相關部門在專利審查方面存在審查不嚴的問題。從《專利法》第5條（也是這次質疑方主要的依據）以及我國的《專利審查指南》相關規定來看，上述質疑是沒有法律依據的。其主要原因在于把專利審查中的技術方案與實際產品混為一談。

作為一種典型的知識產權，專利權的客體——發明創造具體體現為專利申請中的技術方案。判斷一項專利申請能否獲得授權，除了必須具備申請人合格、申請文件規范齊全等形式要件外，主要還是取決于其技術方案是否具備實質要件。5.見《專利法》第22條規定的授予專利權的發明和實用新型應當符合新穎性、創造性和實用性，以及《專利法》第5條和25條所排除授予專利的情形。與所謂“有毒”專利有關的實質性要件，主要是《專利法》第5條確立的 “公序良俗”要件：“對違反法律、社會公德或者妨礙公共利益的發明創造，不授予專利權?！?/p>

這種違反法律、社會公德或者妨礙公共利益的“發明創造”與專利法的立法目的相左，不利于促進科學技術的進步、經濟社會的發展。所以《專利法》第5條的主要審查要素應當是“發明創造的根本目的”【1】。此處違反法律的發明創造應當理解為：發明創造的目的本身就有違法律的規定。例如偽造國家貨幣、票據、公文的設備發明，這種設備就屬于違反我國《刑法》規定的發明創造，是不能夠被授予專利權的。而前述兩項發明的目的在于“提供一種高鉻（三價鉻）的食品或藥品的添加劑”、“制造完全符合國際衛生標準要求的藥用明膠產品”，本身并未發現有違反國家法律的規定的地方。因此，上述兩項發明并不屬于《專利法》第5條規定的“違反法律”。

社會公德，是指公眾普遍認為是正當的、并被接受的倫理道德觀念和行為準則。發明創造在客觀上與社會公德相違背的，不能被授予專利權。例如：人與動物交配的方法等發明創造違反道德風俗，不能被授予專利權。妨害公共利益，是指發明創造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。例如:發明創造以致人傷殘或損害財物為手段的、嚴重污染環境的。6. 參見《中國專利審查指南》（2010）第二部分第一章2.2。如果發明創造在產生積極效果的同時存在某種缺點的，例如對人體有某種副作用的藥品，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權。例如:發明創造以致人傷殘或損害財物為手段的、嚴重污染環境的。 在考察上述兩項發明專利是否有違社會公德或者妨礙公共利益時，也應當從發明創造的整體來判斷。主要基于技術方案本身及其目的加以考量，不能過多的運用道德來審判構思。7.參見《復審請求審查決定（第13109號）》。

從上述分析來看，上述兩項發明顯然與社會公德無關。在社會公共利益方面，兩發明實際上針對現有技術的弊端所作，第一個發明旨在提供更高含量的三價鉻的添加劑，第二個發明針對現有技術無法對可能存在一定污染的皮革廢料進行處理進而制作符合要求的明膠的問題，提出了解決方案，他們的目的和手段并不存在不符合社會公共利益的地方。

需要指出的是，《專利法》第5條所指的“法律”，并非泛指所有法律、法規、規章以及各種國家標準、行業規范，而是一個特指的概念。據我國《立法法》第7條的規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。”“法律”特指由全國人大或其常委會頒布的法律文件。而前述報道提及的《國家標準-食品添加劑明膠》（GB6783-94），頒布單位顯然不是人大或其常委會，因此不屬于《專利法》第5條所稱的法律。根據《專利法》第5條的規定，專利審查并不需要直接予以考慮。

因此，如果該發明涉及的方案違背了行業標準，并不意味著違反了法律。在《專利法》第5條的語境下，如果說上述兩專利非要與該標準扯得上關系，實際上需要通過對兩專利申請時有效力（現已廢止）的《食品衛生法》8.已廢止，現由《食品安全法》替代。不過前述兩授權專利申請時，《食品安全法》生效中。來實現。

該法第11條規定：“生產經營和使用食品添加劑、必須符合食品添加劑使用衛生標準和衛生管理辦法的規定；不符合衛生標準和衛生管理辦法的食品添加劑，不得經營、使用”。《食品衛生法》雖然屬于《專利法》第5條所稱的法律，但其有關食品衛生的法令、國家標準和行業規范的規范對象是生產經營者的生產經營和使用行為。換言之，相關食品衛生法令、國家標準和行業規范是對企業生產經營的要求，而并非對添加劑甚至其技術方案本身的要求；是生產經營和使用食品添加劑的強制性規范，而并非對該食品添加劑方案是否違法的法律判斷。

事實上，《專利法》第5條所針對的客體并不是實際的產品。9.見《無效宣告請求審查決定（第11269號）》（環保型節能民用水鍋爐）和《無效宣告請求審查決定（第11270）》（環保型節能民用水鍋爐）的規定。在用《專利法》第5條考察發明是否應當授予專利時，如果發明涉及的產品的生產、銷售和使用必須受到國家其他法律法規的限制或約束，并不意味著該發明也受其限制和約束。

發明實際上是一系列具有創造性和實用性的技術性構思，不能將其與物質世界中的實際專利產品混為一談。實際產品的生產、銷售行為的違法性，不會導致該技術方案不符合專利法的規定。《專利法實施細則》第10條明確規定：“專利法第5條所稱違反法律的發明創造，不包括僅其實施為法律所禁止的發明創造?！薄秾＠麑彶橹改稀愤M一步指出：“發明創造沒有違反法律，但是由于其被濫用而違反法律的，則不屬于第5條第1款規定的違反法律的發明創造之列”、“如果因為對發明創造的濫用而可能造成妨害公共利益的，則不能以‘妨害公共利益’為理由拒絕授予專利權”。同時《專利審查指南》對于《專利法實施細則》的第10條規定做了進一步的說明：如果僅僅是發明創造的產品的生產、銷售或使用受到法律的限制或約束，則該產品(方案)本身及其制造方法并不屬于違反法律的發明創造【2】。因此即使上述包含前述兩發明的產品的使用違反了法律，并不必然意味著該發明本身違反了法律。

綜上可知，對于專利權的客體——技術方案的審查主要由國家知識產權局依據《專利法》、《專利法實施細則》、《審查指南》等文件做出合乎專利法立法目的的判斷即可，而專利權的實施——具體專利產品的生產銷售還有賴于相關國家相關部門依據其他相關法律法規或者規章進行審查、許可、監督。各機關在產品層面和技術層面應當分清界限，各司其職。不能讓專利審查制度承擔了本不該自己承擔的責任。這不僅不現實，也將可能使更多“天才之火”錯失本該獲得的“利益之油”，使專利制度無法充分發揮激勵創新的目的。因此，應明晰技術方案與實際專利產品的界限，明確專利制度與其他相關法律制度的分工。唯此，才能做出有關明膠專利事件合乎理性的判斷與審視。

二、衛生標準還是管理制度？——基于國家標準性質的辨析

如前所述，專利技術獲得授權并不意味著權利人可以自由地實施相關的專利技術。某些特殊的專利技術實施還需取得相關部門的許可，按照國家的標準實施。國家標準也并非專利法所稱的“法律”，上述專利審查并無違法之處。那么退一步而言，國家標準能否作為某項專利實施后形成的專利產品是否有害的判斷標準，專利審查是否必須參考國家相關標準、行業規范等文件，以避免審批出“有害”、“有毒”的專利？

解決此問題的關鍵，必須確定能否以專利產品是否符合國家相關標準、行業規范來判斷某發明是否有害？下面就標準的性質來分析之。

《國家標準化法》第6條規定：“對需要在全國范圍內統一的技術要求，應當制定國家標準。國家標準由國務院標準化行政主管部門制定?！笨梢钥闯?，所謂的國家標準是一種對于工業生產標準的一種技術要求。第8條規定：“制定標準應當有利于保障安全和人民的身體健康，保護消費者的利益，保護環境。”第9條規定：“制定標準應當有利于合理利用國家資源，推廣科學技術成果，提高經濟效益，并符合使用要求，有利于產品的通用互換，做到技術上先進，經濟上合理?！?/p>

在食品安全方面，食品安全標準是指對于食品生產、加工、流通和消費食品鏈的全過程中影響食品安全和質量的各種要素以及各關鍵環節進行控制和管理，經協商一致制定并有公認機構批準，共同使用和重復使用的一種規范性文件【3】。

從標準的制定目標、過程和效果來看，顯然國家標準并非僅以是否有害為標準來規定，而是兼顧到了行業慣例、產業需要甚至技術成果推廣、節省成本、提高經濟效益，是從國家行業發展、經濟效益、科技進步的全方位考慮，而并非僅僅根據是否有害這一個單一標準。

因此，不符合食品國家標準的，并不能必然得出該專利產品有害這一結論。是否有害，是一個嚴謹的醫學問題，而不是一個法律制度問題。國家或者行業標準并不是判斷某專利產品有害的唯一標準，而僅僅是參考依據。判斷某項技術方案的某種參數值是否會使該專利產品達到有害、有毒的程度，需要國家相關衛生部門按照醫學程序進行科學具體的認定，而不能僅依據國家標準。對于國家標準等這類行政法規，如國家知識產權局所稱，國家知識產權局在審查時予以重點考慮既可。10.國家知識產權局：廢皮革提食用明膠專利已失效http://www.cnr.cn/gundong/201204/t20120426_509515845.shtml.相關報道顯然混淆了國家或者行業標準作為具有法律制度調節和管理功能的規章，與對人體是否有害這一醫學標準之間的界限。

三、排除權還是自用權？——基于專利權本質的分析

就目前的社會實踐而言，專利正逐步成為一些企業宣傳的口號與營銷手段，各種載有專利相關標志的產品包裝逐步映入消費者的眼簾。這些現象或多或少會給消費者造成一種錯覺——似乎專利是一種質量認證。就目前社會公眾對于明膠專利事件的反應來看，有的社會輿論認為“按照常人理解，能夠獲得專利權的技術，定然都是先進的、有益社會的?！睆膶＠麢啾举|而言，上述觀點多是誤解。

從本質而言，專利權11.我國的專利客體還包括外觀設計，為了表述的方便，本文專利特指發明和實用新型。是國家根據發明創造人或設計人的申請，以向社會公開發明創造或設計的內容，及發明創造或設計對社會具有符合法律規定的利益為前提，根據法定程序在一定期限內授予發明創造人的一種排他性權利【4】。就我國的《專利法》以及《專利法實施細則》的規定而言，專利權則是在經過相應審查后賦予專利權人的專有權利。與著作權、商標權等知識產權一樣，該權利實質上是一種消極的排他性權利，是專利法所賦予的、排除他人未經許可實施專利技術的消極排除權。

專利權人能夠阻止他人實施其專利權，但并不一定能夠直接實施其專利權【5】。專利權人自己實施專利的權利是一項“自用權”，其本質是一項自然權利，其是否可以行使該項權利則要依據國家其他的法律、法規、規章等規范性文件做出正確的判斷。因為專利權客體作為技術方案，技術本質上是中性的，在不同情形下的實施，可能產生正反截然不同的影響。其實施將受到專利法之外的更多法律、法規或者規章的約束。以國家知識產權局專利局曾經授予的“高鉻明膠”專利為例，權利人獲得專利局的授權之后，其所獲的是排除他人未經許可實施此項專利技術的專有權利，有權禁止他人以此項技術制造相關產品的行為，但自己能否實施該項專利技術并不是專利法的約束范圍。如上所述，權利人自己實施專利技術的權利是一項自然權利，該項權利的行使雖不歸專利法調整，但是仍然受到相關食品、醫藥監管部門以及相應法律法規的約束。根據我國《食品安全法》的規定12.《食品安全法》第二十九條規定：國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可。，權利人若欲將此項技術商業化運作還要取得相關的許可證。

因此部分社會輿論認為的“專利是以國家的名義，對發明創造行為進行的認可”、“專利是一種質量認證”等觀點都是一種對于專利權本質的誤解。即使授予專利，也并不意味著國家對專利權人隨意制造、使用、或者銷售該專利產品的行為予以認可，國家事實上是通過其他法律進行對上述行為進行規范和約束的。

結束語

綜上，在看待明膠事件的問題時，應當嚴格區分專利制度與其他法律制度的分工和責任，讓“上帝的歸于上帝，凱撒的歸于凱撒”，才能在面對專利授權問題時，回歸到專利制度本質的邏輯上來，從而做出正確的價值判斷?？v覽明膠專利事件始末，正是相關報道沒有認識到專利法與其他法律的分工，才導致被專利業內視為常識的問題不斷被放大，引起社會公眾的嚴重誤解和不安。而上述混淆發生在應當具有較高法律素養的記者群體中，也一定程度上反映出專利普法工作任重而道遠。

【1】樊耀峰，劉峰，崔越.論《專利法》第5條的審查要素【J】.電子知識產權，2010（7）：57.

【2】中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南（2010）【M】.北京:知識產權出版社，2010：120.

【3】中國標準化研究院.2009中國標準化發展研究報告【M】.北京:中國標準出版社，2010: 67.

【4】王遷.知識產權法教程【M】.北京:中國人民大學出版社，2011：260.

【5】崔國斌.專利法：原理與案例【M】.北京:北京大學出版社，2012：2.