“鑄刑鼎”的二重性

劉文瑞

春秋時期，有兩次公布成文法。一是鄭國的子產，一是晉國的趙鞅，這就是歷史上著名的“鑄刑鼎”，即把法律規定鑄到鼎上公之于眾，改變此前的不成文狀態，其性質就相當于今日發布法律文本，以利于民間掌握法律內容，便于遵守。對于這兩次鑄刑鼎，贊揚者有之，反對者有之，后者包括孔子、叔向、史墨等人。當今的史學著作，多對鑄刑鼎高度肯定，認為是代表了歷史發展的方向，并抨擊反對者保守落后，不諳歷史大勢。學術造詣深厚的瞿同祖先生，也在《中國法律與中國社會》中批評鑄刑鼎以前的“秘密法律”，認為叔向他們是為了維護貴族的特權而反對刑律公開。

筆者很早就對此有一個直覺上的疑惑：反對鑄刑鼎的這些人，個個都是重量級的賢達，其人品操守廣受贊譽。如果鑄刑鼎真是好事，為何反對者都是正人君子？再看看子產對叔向的回應，聲稱自己考慮不了子孫后代的長遠問題，鑄刑鼎是“救世”之作，這種以“應急”為理由的回答明顯底氣不足。所以，反思鑄刑鼎的得失利弊，澄清其中的疑點，對當今的制度建設不無裨益。撇開說子產和趙鞅代表了新興地主階級，叔向和孔子代表了沒落的奴隸主貴族，或者革新與保守的爭論、法治和人治的爭論等等“政治正確”的框架，從行為管理的角度分析鑄刑鼎的功過，對今日的管理學及管理實踐還是有一些意義的。

管理離不開制度建設，而制度建設勢必會碰到古代鑄刑鼎類似的問題。當今有許多管理者，看到自己理想中的“應然”與現實中的“實然”不符，總希望以制度規范來改造實然，使其走向應然狀態。就像古代的子產和趙鞅，試圖用出臺一個新的制度來約束眾人。然而，即便這種行為沒有人反對，做個跟蹤就不難發現，多數公之于眾的成文制度，所收到的效果總會同原初的設想有一些距離；有些制度，可能短期效果明顯，但長遠考慮幾乎無法逃脫效用衰減的厄運；還有些制度，可能用心良苦，但多數人卻不領情，制度運行會陷入法不責眾的困境；更值得警惕的是一些制度在實際操作中會事與愿違，走向反面。所以，僅僅贊揚鑄刑鼎，無助于形成良好的制度體系，難以實現“善治”。

作為管理制度，首先要考慮的是成文法與習慣法的關系。孔子說“民可使由之，不可使知之”，從制度角度完全可以解釋為對習慣法的推崇。習慣法的特征之一，就是守法行為來自習慣而不是來自制度條文，不知道法律也照樣遵守法律。一個文盲，也可以很講禮義，他所講的禮義，并不是來自成文規定，而是來自生活實踐中以經驗感知和理解的習慣法準則。一個法盲，他違反的肯定是成文法，而不會是習慣法。孔子、叔向反對鑄刑鼎，實際上正是出于成文法替代習慣法的擔心。古人從經驗層次上認識到“法令滋章，盜賊多有”，成文法永遠不可能約束人們的一切行為。所以，民商法的基本原則就是“法無明文即自由”，把成文規定管不到的地方交給自由意志，而自由意志在社會中無處不受習慣法制約。管理中制定制度，如果僅僅著眼于成文制度而忽視習慣準則，那么這種成文制度會在實施中捉襟見肘。

從制度的遵守情況看，單一的成文法肯定會滋生出規避行為。法網愈密，漏洞愈多，合法規避愈頻繁。叔向等反對鑄刑鼎的焦點，就是擔心規避行為。“民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而僥幸以成之，弗為可矣。”只有“閑之以義，糾之以政，行之以禮，守之以心，奉之以仁”，才能形成良風美俗（《左傳》昭公六年）。沒有習慣準則層次的積極培育，單一成文法會導致消極規避，引發機心，尚功利而忘道義。所以，成文制度必須尋求與習慣法的價值準則配套。

凡是成文制度同習慣準則不配套的地方，就會發生“法不責眾”的制度失效。而一個制度如果多數人員多數情況都不愿遵守，意味著這個制度存在著背離習慣準則的問題。僅僅從維護制度效力的角度看，法不責眾現象會使制度喪失權威性和可操作性。尤其是懲罰性制度，當多數人的行為都符合懲罰條件時，這個制度不是流于虛文，就是惹起眾怒。即便是制度本意在于移風易俗，追求改變行為習慣，管理者也要認識到，這種變化只有發生在習慣法層面才可真正有效。移風易俗靠誘導不靠強制，強制性改變習慣，一旦強制稍微松動或者削弱，舊有習慣就會迅速反彈。而要維持強制效果，只能不斷加壓，導致成文制度和習慣準則沖突的激化。

即使上述問題都不發生，成文制度都還會面臨效應遞減的問題：出臺時雷厲風行，暴風驟雨；然后雷聲大雨點小，干打雷不下雨；再向后，連雷聲也聽不到了。哪怕是很好的制度，都逃脫不了這種效應遞減的命運。人類不可能一勞永逸制定出永遠有效的制度，為了保證制度效力，管理者只能間隔性地變革或者修訂制度，陷入制度多變的周期循環。任何成文法都具有應急性而缺乏長遠性，在制度化管理中必須輔之以時間考量，以保證制度效果的半衰期能夠滿足管理需要。

最后，誰來保證制度的正義？中世紀的神學家阿奎那曾經強調，只有“神法”才是正義的體現，“人法”有可能不正義。如果“人法”違背了公共福利和善性，就會帶來不正義。而任何人對公共福利的感知都是局部的，對善性的追求都是有限的，所以，“人法”極易出現非正義，需要以“神法”來校正“人法”，“順從神而不是順從人”。按照西方法學的自然法理論，人為法也要以自然法來確定其正當性和合理性。今天，人們可以不信神，但不能認為自己就是上帝。制度化管理的熱衷者應該對此保持必要的警惕，防止制度迷信。

從上述方面看，孔子、叔向等人對鑄刑鼎的批評不宜一概否定。在今天的管理中，我們并不排斥“刑鼎”，但是，要對“刑鼎”抱有謹慎的態度，重視成文法和習慣法的關系，使“刑鼎”之利真正得到呈現，而把“刑鼎”之害掌控在可接受的范圍內。

責任編輯：鄧中華 dengzhonghua@guanlixuejia.com

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