廣告合同優先還是社會責任優先?

張文婷

【摘要】近年來，媒體播放的虛假廣告屢見不鮮，侵害消費者權益的不僅僅是那些非法商家，發布傳播這些虛假廣告的媒體也從起了“推波助瀾”的作用。法治不健全和媒體責任意識的淡薄致使媒體在問題曝光后繼續播放虛假廣告的這類事件時有發生。在此背景下，探討媒體對其播出的虛假廣告的責任和事后應當采取的措施顯得尤為重要。

【關鍵詞】媒體虛假廣告廣告合同社會責任

“雙匯瘦肉精事件”在央視3·15特別節目的曝光使得其“十八道檢驗、十八個放心”的廣告語成了不攻自破的謊言。但令人驚訝的是，就在農業部著手調查且許多商場的雙匯產品已經下架之時，央視一套的黃金時段仍在播放雙匯“開創中國肉類品牌”的廣告。為央視辯解者的理由是既然央視已與雙匯集團訂立了廣告合約，央視就有履行廣告合同之義務，不能停播其廣告；但對于消費者而言，電視臺播放虛假廣告已屬不該，在食品的安全問題遭曝光后仍“知錯不改”的做法就更是置消費者的利益于不顧，憤怒的網友稱它是“虛假廣告的幫兇”。本文以此事件為例，探討媒體所發布的廣告在被證明虛假之后，作為廣告發布者的媒體的相關法律責任及應采取的措施。

一、虛假廣告中的媒體角色

1、媒體的傳播“推波助瀾”

對于消費者來說，媒體是他們獲取廣告信息的主要渠道，扮演著將廣告所承載的信息內容傳遞給廣大消費者的載體角色。消費者對于產品信息的認識和了解，大多來自于媒體的宣傳和介紹。廣告需要傳播、需要擴散和放大，否則便無法達到其“廣而告之”的目的。在這一點上，如果缺少了媒體的“推波助瀾”，廣告主所期待的效果也就無法達到。

值得注意的是，消費者對虛假廣告的錯誤信任往往并不僅僅是基于對廣告代言者的喜愛，在很大程度上，這更是對廣告發布者——媒體，其權威性和公信力的信任。真正能夠給消費者留下印象并產生購買欲望的，主要還是那些通過報紙或者電視媒體發布廣告的產品。

一個廣告可以沒有明星代言，但是卻不能不經過媒體的傳播和擴散，也就是說，傳播才能使廣告的價值得以體現，從某種程度看，傳播是廣告的根本要求。

2、發布虛假廣告后媒體沒有承擔相應的責任

在傳播過程中，媒體所起到的作用雖不亞于廣告代言人，但是所要承擔的法律后果卻比代言虛假廣告的廣告代言人輕得多。我國《食品安全法》第五十五條已明確規定了“廣告代言人的連帶責任”：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”簡單說來，代言人可能因其代言了虛假廣告而“傾家蕩產”，這就促使代言人在選擇或決定是否為該食品代言時不得不慎重考慮，在代言后時刻關注、監督該產品的質量，從而起到保護消費者的作用，這便是連帶責任的意義所在。

雖然現行《廣告法》還沒有相關規定，但新的《廣告法》建議修改稿已將廣告代言人的連帶責任列入其中，且將出臺。如獲通過，出臺后的《廣告法》中的廣告代言人的責任承擔將與《食品安全法》的有關規定相銜接，即認定“廣告代言人的連帶責任”。但是反觀對于發布傳播虛假廣告的媒體的責任規定，雖然媒體身為廣告主體之一且發揮的作用巨大，但其所要承擔的責任，相比前面的二者真的是微乎其微。

二、媒體應承擔的法律責任

1、《廣告法》：媒體“無過錯”便“無責任”

根據我國現行《廣告法》第三十八條的規定，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。值得注意的是，此處的“連帶責任”與之前提到的廣告代言人的“連帶責任”是有本質區別的：廣告發布者的責任承擔必須以“明知或者應知”為前提。也就是說，若該廣告的虛假程度超出常人“明知或者應知”的范圍，發布虛假廣告的媒體就可免責。

此外，《廣告法》第二十七條又作了規定：發布者在接受廣告主委托時應“依照法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告不得發布。”其中雖然強調了廣告發布者核實廣告內容的責任，但是由于核實程度的規定不明，究竟是以“深度調查”的標準來核實，還是應以“明知或應知”的標準來核實，并無明文規定。若單純以“明知或應知”的標準，那對其核實的要求就幾乎降至“免檢”，與不用核實內容一般無二，因為一般的受眾也有“明知或應知”的判斷能力。于是，查驗有關證明文件就成為了媒體在播出廣告之前所要做的全部“功課”，這顯然是不夠的。

同時，第二十七條只規定了發布廣告的媒體的義務，但違反該義務的后果是什么卻不得而知。沒有違反義務的后果，義務也就形同虛設。明確的處罰措施的缺乏，直接導致了對沒有“查驗有關證明文件，核實廣告內容”的媒體的責任追究產生難度，使得受害者通過起訴媒體發布者而獲償的可能性微乎其微。

總的說來，發布者在接受廣告主委托時只要依照法律、行政法規查驗有關證明文件，以“明知或應知”的標準核實廣告內容，就可以在該產品“東窗事發”之后得以免責。對于廣告證件齊全卻是虛假廣告的情形，新聞媒介不承擔法律責任。①然而在實踐中，具有證明文件只是廣告真實性最基礎的保障，當今絕大多數的虛假廣告并不以缺少證明文件的形式表現出來，宣傳內容與所提供的商品或者服務的實際質量不符、內容夸大失實從而影響消費者購買決策等的情況才是虛假廣告的常態。真正意義上的三無產品并不會導致似雙匯、三鹿事件的大規模的消費者權益受損，畢竟三無產品的生產銷售往往因資金或地域的限制而難以大規模覆蓋，此外，消費者對其質量的期待也不會和那些所謂的“知名商標”等同。真正令消費者痛心疾首的是，數十年如一日地出現在各大媒體上的“知名品牌”，竟然是毒害自己和家人的罪魁禍首，導致這種在很大程度上基于廣告而產生的信任和依賴的錯誤后果的媒體，卻不用為此承擔任何法律責任。

2、《合同法》：停播虛假廣告是否違約缺乏相關規定

在“雙匯瘦肉精事件”后，央視不停播其虛假廣告的理由無非是電視臺作為廣告合同的一方，有責任履行義務，廣告投放的合約尚未到期就停播廣告，央視可能要承擔違約責任。

的確，我國《合同法》對停播虛假廣告是否構成違約并無明文規定。這主要是由于合同是雙方法律行為，《合同法》所要保護和約束的對象主要是訂立合同的當事人雙方之間的權利義務關系。基于“意思自治”原則，作為具有法人資格的央視和雙匯集團，在從事訂立合同這一民事活動時，是完全有權利根據雙方自己的意愿來設立、變更和終止民事法律關系而不受他人干涉的。

基于這一思想，《合同法》第九十一條及第九十四條中規定的合同的權利義務終止和當事人可以解除合同的情形主要考慮的也是當事人雙方之間的債權債務關系變化的因素，雖然條文的最后都附上了“法律規定的其他情形”的兜底條款，但是對于雙方繼續履行合同侵犯社會公眾利益的具體適用情形并無詳細規定，在司法實踐中難以援引。

三、應對措施

1、媒體應將社會責任放在首位

對媒體而言，雖然經濟利益的重要性不可否認，但需要明確的是，廣告收入不應該成為媒體行事的終極目標。如果我們把媒體比作“舟”，那么載著它的“水”絕不是廣告，而是受眾。正是由于受眾對于媒體的信任和關注，才讓廣告商愿意一擲千金地在媒體上投放廣告。如果一家媒體純粹出于利益的考量而不負責任地將虛假廣告推向受眾，其最終結果只能降低自身的公信力和權威性。

本著這樣的思想，播出了虛假廣告的媒體不應該糾結于自己是否應該停播該廣告的問題，第一時間停播只是第一步，媒體還應及時檢討因自己的錯誤給受眾和消費者帶來的傷害，盡自己最大努力挽回損失，并利用自身的傳播優勢，以致歉信、更正廣告等形式，讓其他受眾及時獲知該虛假廣告的不實之處甚至是關于該產品或服務的負面信息，避免不知情的受眾再次受騙。只有這樣，媒體才能挽回自己的聲譽，維護自己在受眾心目中的形象。

2、完善立法，加強對媒體違規的處罰力度

首先，我國現行的《廣告法》對廣告發布者的事后責任認定及處罰條款并不完善。對發布傳播虛假廣告的媒體的“弱處罰”甚至是“零處罰”使得相關法律難以對媒體產生應有的威懾力。因而，完善《廣告法》，加大對違規媒體的處罰力度勢在必行。

《廣告法》作為規制廣告主體進行廣告行為的特別性法律，是對規范廣告市場、保護消費者權益的主要依據。廣告法既然明確了審查廣告的真實性、合法性也是媒介必須或應盡的責任，那就應當設立更具操作性的處罰機制，將具體的賠償辦法和事后應該采取的彌補措施明確規定在條款之中，一旦媒介違反上述義務，就必須在第一時間依據相關法律采取措施、進行賠償，并承擔相應的法律責任。

其次，法律應當對媒體的本質及其對公眾所應負擔的責任加以界定。在“雙匯瘦肉精事件”中，僅僅把央視界定為普通的民事主體是不恰當的。對停播虛假廣告是否構成違約的擔心，主要是基于將央視和雙匯集團認定為地位平等的普通法人的這一理念。但值得注意的是，央視作為一家面向大眾的媒體，其身份實非“雙匯的合約人”這樣簡單，它與廣告受眾、實際消費者之間其實存在著特殊的權利義務關系，為受眾提供真實可靠的信息是媒介對全體社會公眾的義務，這也是媒體存在著的最本質的職責所在。因此媒體不能以履行合同的“小義務”為借口，排除自己對除當事人雙方之外的其他社會公眾的利益的“大責任”。

總之，要對發布虛假廣告的媒體進行有效的規制，僅僅依靠媒體的社會責任感和自我約束是遠遠不夠的，只有逐步建立健全相關的法律法規并予以嚴格執行，從而保障消費者在權利受到侵害時有法可依、敦促媒體在選擇自己要發布的廣告時深思熟慮、審核再三，才能從根本上減少直至杜絕虛假廣告在大眾媒體上的傳播。

參考文獻

①丁琳，《以媒體的法律責任為視角反思虛假廣告》，http://www.ddjjzz.com/

lqcontent.asp?pid=40&cid=76&id=1477

（作者單位：華東政法大學人文學院）

責編：姚少寶