域外反壟斷民事訴訟程序的模式及借鑒

萬宗瓚

【摘要】我國現行反壟斷法規定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責任，但并未將行政執法程序設為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對獨立的地位。當私人主體既向反壟斷主管機關提出調查申請，又向法院提起民事訴訟時，民事訴訟與行政執法就會產生程序上的銜接問題。文章認為，應借鑒域外先進經驗，認真反思我國當下的訴訟模式。

【關鍵詞】獨立訴訟 后繼訴訟 行政前置

我國現行反壟斷法規定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責任，但并未將行政執法程序設為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對獨立的地位，形成反壟斷行政執法和民事訴訟并行的雙軌機制。

問題的提出

實踐中，當私人主體既向反壟斷主管機關提出調查申請，又向法院提起民事訴訟時，民事訴訟與行政執法就會產生程序上的銜接問題。但我國現行反壟斷法并沒有對提起民事訴訟設立前置程序，這意味著當事人既可以向反壟斷主管機關舉報，也可以向法院提起民事訴訟。如果先行向反壟斷主管機關提出舉報，主管機關就可以依法進行受理，并且按照行政執法程序來處理。如果直接向法院提起民事訴訟，法院也可以審理，在立案調查過程當中，法院可以向反壟斷主管機關咨詢相關情況。此外，法院在民事訴訟中，基于程序正義的原則，必須受理符合起訴條件的所有案件。即使當事人同時向反壟斷主管機關提出調查申請，法院也沒有正當理由中止司法程序來等待行政處理結果。當然，從司法成本的角度來講，當事人既然已經選擇尋求司法救濟，那么行政執法程序就應該終止。但此種方式是否合理，還需進一步探討。總之，加強民事訴訟與行政執法在程序上的銜接配合是十分重要的。

此外，程序銜接還會涉及到法律責任的順序問題，即在案件事實得以確認的前提下，壟斷違法者能否同時承擔行政責任與民事責任，抑或有責任承擔的前后順序之分。以美國為例，反壟斷主管機關和法院均可以直接受理反壟斷案件，壟斷行為導致的行政責任和民事責任并沒有先后之分。而在日本，當事人既可以依據反壟斷法的規定提起損害賠償訴訟，也可以依據民法的規定提起侵權訴訟。如果依據前者，訴訟只有在反壟斷主管機關行政裁決之后才能提起；如果依據后者，當事人必須承擔很重的舉證責任。筆者認為，通過對舉證責任的設置，可以較好地解決行政責任與民事責任的順序問題。如果當事人在反壟斷主管機關對壟斷違法事實已經作出行政裁決之后，再向法院提起民事訴訟，則可以免除相應的舉證責任；如果在反壟斷主管機關對壟斷違法事實作出行政裁決之前，當事人提起民事訴訟，則需要對包括侵害人實施的壟斷行為、行為和損失之間存在的因果關系以及損失的數額等方面承擔舉證責任。

域外程序銜接模式的評介

在程序銜接的模式上，反壟斷私人訴訟首先要考慮行政執法程序的前置。從域外的規定來看，有些國家的反壟斷法對私人訴訟沒有設立前置程序，私人當事人可以就自己所遭受的壟斷違法行為的損害，直接提起民事訴訟；有些國家的反壟斷法規定，只有在反壟斷主管機關作出行政裁決之后，私人當事人才可以提起民事訴訟。前者，我們稱之為直接訴訟模式；后者，我們稱之為行政前置訴訟模式。

第一，直接訴訟模式。世界上絕大多數國家的反壟斷私人訴訟都可以由當事人直接提起，尤其是涉及到相關壟斷違法信息的搜集和披露。私人當事人無須經過反壟斷主管機關的行政前置程序。實踐中，這類私人訴訟模式又可以分為兩種類型：獨立訴訟類型和后繼訴訟類型。

很顯然，獨立訴訟能夠使壟斷違法信息盡可能地被發現，因為私人當事人基于自身的利益以及爭取法院的認同必須采集更多的有利證據，這有別于后繼訴訟。所謂后繼訴訟是指潛在的原告在反壟斷主管機關對某種壟斷違法行為作出裁決之后，直接借助相關信息提起的民事訴訟。當然，這兩種類型是有本質區別的。首先，獨立訴訟可以提供更多的壟斷違法信息，而這種信息比等待反壟斷主管機關作出裁決之后所提供的信息更具時效性；其次，反壟斷訴訟的潛在原告所提供的信息往往更加全面真實，甚至可以為其他壟斷違法行為的受害者提供決策參考，這就可能與反壟斷主管機關發生利益沖突。如此一來，反壟斷主管機關勢必動用更多的資源去調查和搜集壟斷違法信息，為后繼訴訟提供必要的信息幫助。

在美國，后繼訴訟一般是在反壟斷主管機關作出行政裁決之后才提起的。此種訴訟有力推動了懲罰性三倍損害賠償訴訟的發展，反壟斷集團訴訟尤為明顯。美國的許多反壟斷集團訴訟均是在政府成功訴訟之后提出的，使得被控壟斷違法行為的公司經常處于不利地位。同時，一個集團訴訟又會衍生出許多針對同一被告的私人損害賠償訴訟。后繼訴訟的優勢在于可以利用先前反壟斷主管機關的行政裁決，直接指控壟斷違法行為，還可以從先前的案件中獲得相關的證據材料，增加勝訴的可能性。但是，缺點也非常明顯，后繼訴訟的信息來源受制于反壟斷主管機關的行政執法，如果出現選擇性執法或怠于執法，后繼訴訟將難以為繼。

數據顯示，從2007年1月至2009年12月31日，聯邦法院涉及反壟斷集團訴訟的案件從1811件減少至121件。①究其原因，主要是大部分的集團訴訟案件都依賴于政府對價格壟斷的調查。②目前，世界各國都出現了類似現象。不管怎樣，各國政府前期的反壟斷調查如同美國的司法部，均由專門機關實施。

相比之下，獨立訴訟的案件無形中增加了反壟斷法的實施資源，并且強化了反壟斷法中的懲罰措施對壟斷違法行為的威懾力。換言之，后繼訴訟案件只不過是搭公共資源的便車而提起的。基于這些因素，反壟斷政策應該鼓勵和支持當事人提起更多的獨立訴訟。如果此類案件的存在是積極的，那么相對于原告而言，案件結果所帶來的潛在利益會超過他所遭受的損失。首先，獨立訴訟案件解決問題的效率更高，最典型的是不需要專門機關對壟斷違法事實進行認定。此外，原告掌握的相關信息，包括通過庭前證據開示所獲得的額外信息，足以在法庭上作為必要證據證明壟斷違法行為的存在。其次，獨立訴訟案件的被告也愿意通過和解予以解決，因為只有此種方式相對快捷，無需像在后繼訴訟案件中等待主管機關裁決之后才能進行和解。

如今，美國大多數公共執法重點放在對于橫向并購和不同企業之間的橫向合謀行為。司法部根本從未裁決過價格歧視行為，聯邦貿易委員會也極少這么做，更不用說讓政府機構來制裁眾多的縱向違法行為，所以盡管微軟案件鬧得沸沸揚揚，針對壟斷的制裁依然很少見。③而在縱向限制競爭的案件中，反壟斷訴訟的當事人主要由供貨商和經銷商構成，原告比較容易收集到被告違法的證據材料，因而提起反壟斷私人訴訟的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置訴訟模式。該模式是指私人在反壟斷主管機關作出行政裁決之后，才能提起反壟斷訴訟，即行政裁決是民事訴訟的前置程序。目前，世界上只有少數國家采用此種模式，以日本為典型代表。

根據日本《禁止壟斷法》第二十五條規定，如果事業者有私的壟斷、不正當限制交易或不公平交易的行為，必須對受害人負無過失損害賠償責任，但是依第二十六條第1款之規定，這種請求賠償的訴訟只有在公正交易委員會審決確定之后才能提起。④換言之，日本《禁止壟斷法》對當事人的損害賠償請求權在程序上作出了全面限制。實踐中，此規定備受爭議。

追溯歷史，日本《禁止壟斷法》是在總體模仿美國《謝爾曼法》、《聯邦交易委員會法》和《克萊頓法》等三部法律基礎之上形成的，但美國的這些法律中并沒有類似日本法第二十六條的規定，這種在審決確定之前禁止受害人提出請求賠償訴訟、由公正交易委員會“壟斷”反壟斷法的實施權的思想在美國法中是見不到的。《克萊頓法》第五條（a）規定，在政府依據刑事訴訟程序或民事訴訟程序確定被告具備壟斷違法行為的情形中，其判決或審決在其他人對被告的訴訟中可以作為直接證據。不言而喻，這將有助于私人利用政府程序的結果請求損害賠償，而絕沒有任何限制私人請求賠償之意。不僅如此，該法第四條規定，因壟斷違法行為的侵害而使自己的事業或財產遭受損失者，可請求實際損失的三倍賠償以及包括合理的律師費在內的訴訟費。這進一步促使受害人揭發壟斷違法行為，參加反壟斷法的執行。⑤

通過上述分析可知，日本的損害賠償訴訟，依據現行《反壟斷法》第二十五條規定提起的訴訟，與美國相比顯得缺乏動力。有關這一點，有諸多解說，其中有兩種比較權威：第一，日本的民事訴訟程序不能讓受害人充分搜集到舉證壟斷違法行為及舉證損害額的證據；第二，日本法院在舉證損害額的認定標準上要比美國法院嚴格得多。此外，在法律實施方面，日本非常重視國家機關的主導權，但嚴重忽視私人的主導權。這與日本近代以來效仿歐洲，建立起以官僚階層為核心的國家體制是密不可分的，即所謂的“治者之法”。

第三，總體評價。以上兩種程序銜接的模式各有利弊。美國模式的優點在于強調社會管理的參與性，即充分推動各種社會力量，包括官方和民間尤其是私人主體，都來管理和維持良好的市場競爭秩序，此做法特別適合于那些法律制度完備、司法力量強大而社會資源豐富的國家。相比之下，日本模式也有其優點，它能夠增強私人訴訟的目的性，避免因私人盲目提起反壟斷民事訴訟而導致社會資源的浪費以及其他社會問題的產生。⑥實踐證明，行政前置訴訟模式的弊端非常明顯，它不僅是對當事人正當訴訟權利的剝奪，也是對私人當事人正當實體權利的限制，嚴重阻礙了反壟斷私人訴訟制度的發展。目前，世界上大多數國家的反壟斷法采取的都是直接訴訟模式，并沒有對私人提起反壟斷民事訴訟設立任何的前置程序。可以預見，行政前置訴訟的做法最終會被時代所淘汰，當事人直接提起訴訟將是世界各國唯一施行的反壟斷法程序銜接模式。

我國程序銜接模式的選擇

就我國而言，美國模式的優勢體現在其反壟斷法的歷史源遠流長，無論是立法還是司法都經過了實踐的驗證，在反壟斷制度和文化建設方面不斷推陳出新，已然成為其他國家競相學習的樣板和典范。而日本模式的優勢則在諸多方面體現出了與我國的相似之處。首先，在反壟斷的立法目標上，日本的禁止壟斷法與中國的反壟斷法在價值取向上是多元的，比如保護公平競爭、維護消費者利益、促進經濟發展等；其次，在立法體例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陸法系，即以對實體法律條文的解釋為基礎，輔之以相關的司法解釋及公共政策構成法律運作的框架；最后，日本反壟斷法發展的主導力量來自于行政機關，即通過擁有廣泛政治和經濟管理權力的行政官員來具體實施。

筆者以為，中國應更多地借鑒美國的經驗，因為直接訴訟模式能夠避免反壟斷主管機關在實施機制上的種種弊端，充分發揮私人當事人的能動性和積極性，使他們享有充分的訴權。當私人當事人的民事權益受到壟斷違法行為的侵害時，可以無需反壟斷主管機關的同意，通過提起民事訴訟的方式，直接向法院尋求司法救濟。同時，考慮到我國的政治傳統和社會價值取向及私人訴訟制度可能被濫用的風險，適當學習日本反壟斷法實施機制中的行政前置訴訟模式也是可行的。亦如前述，民事訴訟在反壟斷法實施機制中的作用是必需但又有限的。我國應該借助后發優勢，揚長避短，建立以行政執法為主導，以民事訴訟為補充的反壟斷法實施機制，形成二者之間的和諧互補關系，從而推動反壟斷私人訴訟的發展。理由如下：

首先，私人參與反壟斷法實施機制的動機并非總是正當的。在市場經濟條件下，政府的基本職能是維護有效的競爭，事關社會公共利益。而私人提起反壟斷民事訴訟的首要目的是實現個人利益，即獲得高額的民事損害賠償。因此，從功能上講，私人訴訟只能是行政執法的有益補充。

其次，私人受制于主客觀因素，不可能擁有豐富的社會資源。與擁有廣泛公權力資源的反壟斷主管機關相比，私人提起反壟斷民事訴訟主要取決于成本與收益的考量。在實踐中，由于人力、物力和財力的有限性，私人往往無法有效地對壟斷違法行為展開調查，個人維權異常艱難。

最后，反壟斷政策涉及國家發展戰略與國計民生，考慮到壟斷違法行為有可能對國家經濟產生的負面效應甚至影響社會的穩定，在立法時優先考慮行政機關的公力救濟是合乎時宜的，這是因為行政手段本身具有權威性、強制性、具體性非經濟利益性的特點。兩相比較，原告基于壟斷糾紛提起的私權訴訟就只能處于輔助和次要地位。但應當指出，過分強調公權力和公法救濟而偏廢私權利和私法救濟尤其是私權的司法保護，會使我國的反壟斷機制失衡，最終與法治理念相悖。因此，應當允許私人當事人直接向法院提起民事訴訟。

（作者單位：廣東海洋大學法學院）

注釋

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④時建中：《三十一國競爭法典》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第170頁。

⑤[日]田中英夫，竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，北京：法律出版社，2006年，第95頁。

⑥Georg Berrisch， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan， E. U. Competition and Private Avtions for Damages， 24 NW. J. INTL & BUS. 2004， p.600.