論公共考試試題不能賦予著作權的理由及意義

李明輝

摘要：改革開放三十多年來，我國除了高考以外，還存在有各種各樣的考試，如職稱考試、專業等級考試、職業資格考試等。因為這些考試，幾乎每年都會出現試題引發的著作權爭議問題，可以預見，隨著人們版權意識的提高和“考試經濟”的繁榮，這種爭議還會越來越多，所以，亟需對試題特別是公共考試試題所涉及的著作權問題進行深入系統的專門研究。近年來，公共考試試題的著作權問題引起了法學界諸多學者的探討和爭論。筆者結合利益平衡原理，通過對公共考試和著作權特征的分析，針對該問題提出了自己的觀點并進行了論證。希望學界同仁批評指正。

關鍵詞：著作權；公共考試；利益平衡

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544（2012）11-0109-04

一、公共考試的內涵及其作用

公共考試（public examinations）是面向社會公眾的一種新型考試形態，由國家或者代表國家的機構設立，任何符合相關要求的人都可參加，既包括政府部門選拔工作人員的公務員考試和進入某些教育機構學習而要求參加的考試，如用來選拔進入高等學校學習的入學考試，也包括以培訓適應當前社會發展所必需的一些職業資格與技能為主要內容，具有一定的效用性和證明性的考試。公共考試是競爭性的選拔考試，考生通過考試，可使他們從中受益。

公共考試具有考試對象的廣泛性、考試內容的應用性和時效性、考試領域的多樣性、考試目標的社會導向性、考試層次的等級性、考試理念的先進性和前瞻性等特點。目前。為了滿足社會的各種不同需求，公共考試幾乎涉及了各行各業。在英語考試中，除大學英語四六級考試、GRE、PETS、TOFEL外，還有TSE（英語口語測試）、IELTS（中文稱“雅思”，國際英文水平考試）、BEC（劍橋商務英語證書）等。行業資格考試除注冊會計師考試、國家司法考試外，還有公務員考試、執業醫師資格考試、CFA（注冊金融分析師）、LCCIEB考試（倫敦工商總會考試局就業考試）等。

公共考試具有以下三個方面的重要特征：

第一，考試對象的不特定性。公共考試是面向全社會的，對象不特定的，只要是符合考試條件的，任何人都可以參加。例如，大學英語四六級考試，在校的大學生可以參加，符合條件的校外人員也可參加；高校招生考試（簡稱為“高考”），在校的高中生可以參加，符合條件的社會人員也可參加；國家司法考試，只要是具有大學本科文憑，沒有受過刑事處罰的中國公民都可參加。由此可見，公共考試的對象是不特定的。

第二，考試的人才選拔功能。考試作為一種人才選拔的方式，古已有之。即使在當今社會，仍然發揮著客觀公正地選拔人才的重要作用。例如，我國恢復高考制度30多年以來，通過考試來選拔人才不但體現了教育的公平和公正，同時也為國家培養了大批的優秀人才，極大地促進了社會經濟的快速發展；國家司法考試制度作為法律職業者的準入制度，統一了我國法律職業人員的遴選標準，體現了法律專門人才選拔方式的變革。發揮了為國家法治建設提供高素質法律人才的重要作用。

第三，考試利益的公共性。國家通過公共考試選拔人才，考生通過公共考試獲取利益。為何很多人對國家及地方的各種公務員考試趨之若鶩，就是因為通過了公務員考試可以獲得體面的工作，可以獲得穩定的收入；為何大部分的高中畢業生都要參加高考，其目的亦是通過高考獲取進入高校繼續深造的機會，畢業之后找個滿意的工作。近幾年參加高考的人數下降，也是因為大學生畢業之后難以找到工作，無法獲取其希望的利益。由于公共考試的對象是不特定的，故其利益也是不特定的，換言之，即其利益具有公共性。

二、著作權的界定及其設立目的

（一）著作權的界定

著作權過去又被稱之為版權。版權最初的涵義是copyright（版和權），即復制權。著作權之所以在當時被稱為版權，主要是因為著作權制度萌發于出版產業。自中國的造紙術和印刷術傳入西方后，首先促成了出版產業的形成。隨著出版產業的發展，一方面給出版商帶來了豐厚的利潤，另一方面也導致“盜版”等不正當競爭行為的產生。為了保護出版商的利益。有些國家便開始頒布法令給予保護，由此產生了版權。

同時人們認識到，文學藝術和科學作品的作者才是創造的源泉。作者的地位不能確立，利益無法保障，即使對出版商的保護再充分也會成為無本之木，無源之水。于是，有些國家又開始頒布法令以保護作者的權利。世界上第一部版權法英國的《安娜法令》開始保護作者的權利，而不僅僅是出版者的權利。1791年，法國頒布了《表演權法》，開始重視保護作者的表演權。1793年又頒布了《作者權法》，作者的精神權利得到了進一步的重視。

隨著時代演進及科技的進步，著作權的種類不斷增加。19世紀后半葉，日本融合大陸法系著作權法中的作者權以及英美法系中的版權，制定了《日本著作權法》，使用了“著作權”的稱呼。

著作權，是指文學、藝術和自然科學、社會科學作品的作者及其相關主體依法對作品所享有的人身權利和財產權利。著作權通常有狹義和廣義之分。狹義的著作權是指各類作品的作者依法享有的權利，其內容包括人身方面的和財產方面的；廣義的著作權除了狹義的著作權以外，還包括藝術表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節目的制作者依法享有的權利。“它是自然人、法人或者其他組織對文學。藝術或科學作品依法享有的財產權利和人身權利的總稱。著作權分為著作人身權和著作財產權，是知識產權的一種。

著作人身權是文學、藝術和科學等作品的創作人（作者）基于作品而依法享有的以人身利益為內容的權利。該權利由作者終身享有，不可轉讓、剝奪、限制和繼承。作者死后，一般由其繼承人或者法定機構予以保護。根據我國《著作權法》的規定，著作人身權包括：發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。

著作財產權又稱“著作經濟權”，是著作人身權的對稱，指著作權人依法享有的控制其作品的使用并獲取財產收益的權利，主要包括：復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權、轉讓權、許可使用權和獲得報酬權。

（二）著作權的設立目的

著作權之設立目的在有關國家或地區的著作權法中有著明確規定。《中華人民共和國著作權法》第一條規定：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益。鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法；我國臺灣地區的《著作權法》第一條規定：為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法；《日本著作權法》第一條規定：本法目的在于確定與著作物、表演、唱片、廣播和有線廣播有關的著作人的權利及其鄰接權利，在注意公正使用上述文化成果的同時，保護著作人等的權利以促進文化的繁榮和發展。

由上可見，日本、我國大陸和臺灣地區對于著作權的設立目的之規定并無根本差異，即都是保護著作權人的利益和促進國家文化之發展，而這也是其他國家和地區設立著作權之異曲同工之處。

1.保護著作權人的利益。權利源于利益。著作權源于對文學藝術和作者作品產業化地商業性利用而帶來的利益。在著作權法中，作品是權利人享有權利的依據，是連接權利人和法律的橋梁，著作權是基于著作權人的作品依法產生的權利。我國《著作權法實施條例》（2002）中規定“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”作品是通過著作權人的腦力勞動創作出來的，作品必須與創作有關。創作是一種智力活動，即作品是著作權人腦力勞動成果的體現，作品當中包含了著作權人的創造性腦力勞動。

根據馬克思主義勞動創造價值的理論。既然作品是通過勞動創造出來的，那么作品就應該具有價值，就能產生經濟或商業利益。換言之，著作權人創造了利益，依據公平正義的理念，利益便應歸其享有。只有這樣，才能充分調動著作權人的主觀能動性，發揮著作權人的聰明才智，多出一些好的作品。以促進國家文化的繁榮與發展。反之，若對著作權人的利益不通過法律給予保護，便難以達致上述目的。

2.促進國家文化發展。文化是國家和民族的靈魂。集中體現了國家和民族的品格。文化既為經濟社會全面協調發展提供強大的精神動力。也為實現全面建設小康社會宏偉目標、構建社會主義和諧社會提供思想保證和精神動力。當今世界，文化越來越成為衡量一個國家綜合實力強弱的重要尺度之一。在復雜的國際環境中，要贏得國際競爭，不僅需要強大的經濟實力、科技實力和國防實力，同樣需要強大的文化實力。現階段我國文化發展水平相對較低，文化產品和服務的數量、質量、品種與人民群眾日益增長的精神文化需求還不相適應，文化產品的國際競爭力還不強。面對新的形勢，我們要增強緊迫感、責任感和使命感，大力推動文化創新。

《國家“十一五”文化發展規劃綱要》提出：繁榮發展文學藝術，努力創作深受群眾喜愛的優秀文學藝術作品。優秀的文學藝術作品面世后，盜版等侵犯著作權的行為也會隨之而來，致使著作權人的合法權益受到侵害。因此，加強知識產權保護。適應新形勢的要求，建立健全知識產權保護的法律法規，營造良好的法治環境，落實有關保護措施，加大保護力度，進一步提高文化領域知識產權保護水平。同時，依法嚴厲打擊侵犯知識產權的各種行為。《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》也提出：立足當代中國實踐，創作生產文化精品，提高文化產品質量。加快完善版權法律政策體系，提高版權執法監管能力。嚴厲打擊各類侵權盜版行為，保護著作權人的各種合法權益。

三、利益平衡原理的內容及其在著作權中的應用

（一）利益平衡原理的內容

1.利益概說。利益，是法理學中的一個基本范疇。早在古希臘和古羅馬時期，思想家和法學家們就已注意到法律和利益的關系。古希臘的智者普羅塔哥拉的學說中，具有明顯的功利主義原則。而幸福派的伊壁鳩魯則明確地把正義與利益聯系在一起。亞里士多德認為：法律是最優良的統治者，法律的任務是為自由公民的共同利益服務。

“利益”一詞在我國古代典籍中最早展開論述的是春秋時期的管仲，他在《管子·禁藏》篇中說：“夫凡人之情，見利莫能勿就，見害莫能勿避。”此后，儒、法、道諸家都把利益問題作為自己研究和論述的重要內容。到了近代，西方資產階級思想家普遍對利益問題予以充分的重視，并進行了論述。后來，利益作為個人與社會的一種關系體現，日益得到廣泛的應用。利益意識的覺醒，利益觀念的形成，無疑是人類思想史上的一個偉大進步。

利益在法學中的作用和地位是無可置疑的。但對利益的概念法學界長期以來卻爭論不休，難有定論。從歷史上看，先后出現過幾種有代表性的觀點：好處說、需要說、資源說與關系說。對于幾種學說的是非功過筆者在此不加評說，筆者認為，利益是指能夠滿足社會主體生活需要的全部資源的總和。

根據不同的標準，可對利益進行不同的劃分。根據利益的主體進行劃分，可將利益分為個人利益、集體利益、國家利益和社會利益；根據利益的性質進行劃分，可將利益分為公共利益和私人利益；根據利益的客體進行劃分，可將利益分為物質利益和精神利益；根據利益的中介是否符合法律的規定進行劃分，可分為合法利益和非法利益，等等。

2.平衡淺論。在不同的科學領域，平衡有不同的涵義。一般而言，平衡指物體內部或相互之間存在對立的各方在數量或質量上相等或相抵從而使自身或相互之間保持穩定的一種狀態。處于平衡狀態的物體或系統，自身或相互之間保持靜止或穩定，當受到外界的影響時，這種靜止或穩定便被打破，從而出現不平衡狀態。

當物體或系統達到平衡時，具有以下特點。

第一，物體或系統處于一種較為穩定的狀態。穩定對于事物發展的意義是不言而喻的。當事物處于穩定狀態時，就具備了發展的前提條件。大至國家，小至個人，如果沒有一個穩定的環境。總是飄泊動蕩，是難以獲得良好發展的。實踐也證明了這一點，世界上戰火紛飛的國家沒有哪一個發展好的。由于中國一直強調穩定是中國實現社會主義現代化發展戰略的必要前提，是中國的最高利益，從而取得了經濟和社會的全面發展。

第二，物體或系統實現平衡的條件是存在著兩方或多方力量，而且這些力量彼此之間能夠相等或相抵。如果幾方力量不能相等或相抵，則勢必出現失衡，從而影響事物之穩定。例如。近幾年“暴力拆遷”事件之所以頻頻發生，重要原因之一就是因為開發商與被拆遷戶之間力量不相等，雙方不能平等對話。致使被拆遷戶的合法權益受到嚴重侵犯，從而影響到社會秩序的和諧與穩定。因此，若使社會穩定，則須保持各方力量之大體相等或相抵。

3.利益平衡原理之內容。前已述及，根據不同的標準可對利益進行不同的劃分。換言之，利益本身就是一個系統，對同一個利益客體可能存在著多方主體，在此情況下我們必須維持不同利益主體需求上的平衡，否則，必將引起各方的爭斗或戰亂，破壞社會秩序的和諧與穩定。因此。作為立法者，在制定法律時必須顧及此點，否則法必不被遵守；作為司法者，在審判案件和制作判決時也必須慮及此點，否則判決將難以實現。利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則。

綜上所述，利益平衡指的是在一定的利益格局和體系下，通過對不同利益主體的權利進行調整，使得在各方力量保持大體相等的情況下而使利益體系產生的一種和諧和穩定的狀態。所謂利益平衡原理，則是指有關利益平衡的內涵、原則、方法和價值等理論。由于篇幅所限，不能在此一一予以闡述，僅僅對利益平衡的內涵進行解析。

第一，利益平衡是一種維護社會和諧穩定的方法。和諧穩定對一個社會的發展至關重要，而利益平衡是維護社會和諧穩定的重要方法。在一個利益體系或格局下，當不同的利益主體產生矛盾或沖突時，既要照顧到個人利益，又要照顧到公共利益；既要照顧到集體利益。又要照顧到國家利益。通過這種方法，在保持利益平衡的基礎上，維護社會穩定，實現公平正義。

第二，利益平衡通過權利調整來實現。權利是利益的法律化。在現代法治社會中，不同主體之間的利益分配則最終表現為法律所確定的權利義務之間的關系。一個主體能夠獲取多少利益，關鍵是看法律賦予其多少權利。換言之，一個主體所享有的權利越多。其可能得到的利益就越多。因此，我們在利益進行平衡時，實際上是對主體所享有的權利進行平衡。權利大體相等，利益則基本平衡。

（二）利益平衡原理在著作權中的應用

著作權本身就是利益的一種體現，在這個利益體系或格局下，我們必須平衡好各方利益，特別是著作權人個人利益和公共利益，否則極有可能出現危害社會和諧穩定的情況。國家在制定《著作權法》時，也充分地考慮到了這一點，極其恰當地應用了利益平衡原理。例如，《中華人民共和國著作權法》第四條規定：著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。

我國著作權法雖以保護著作權人利益為立法目的之一，但亦將公共利益作為非常重要的考量因素，從而在公共利益較著作權人利益明顯重要時，有條件地限制著作權人的相關權利，以取得公共利益與私人利益之間的平衡。著作權法律賦予了知識產品創造者一系列專有權利，以保障著作權人因其創造性勞動成果對社會的貢獻而應當獲得的利益。同時，為了實現社會公共利益，著作權法對著作權這一專有權又作了一系列限制。

四、公共考試試題著作權不能賦予的理由

（一）公共利益的限制

前已述及，公共考試的考試利益具有公共性，因為只要通過了考試，就意味著考生有了一個稱心的工作或者具有了找到稱心工作的資格。而且，凡是符合條件的人都可報考，考生是不特定的。那么，考試之后已經公布的試題是否屬于公共利益，它與著作權人的個人利益是否存在矛盾？下面我們就來分析這一問題。

公共考試試題屬于《著作權法》當中規定的作品，這是毫無疑問的。一般而言，按照《著作權法》的規定：作品一經公布，著作人就獲得著作權，除非它與公共利益存在重大矛盾，法律無法給予保護。筆者認為，公共考試試題屬于公共利益。且與著作人之個體利益存在重大矛盾，法律不應給予保護。

第一，公共考試試題屬于公共利益。所謂公共利益，是指在一定的范圍內，能夠滿足不特定的社會主體生活需要的各種資源。首先，已經公布公共考試試題對考生來說，明顯是一種不可或缺的資源。因為，考生要想在考試中取得成功，必須做好充分的準備，其中重要的一個方面就是熟悉考試的題型、重點和難點。如果沒有已經公布的考試試題，準備工作便無法進行。其次，參加考試的考生人數是不特定的。作為考試的主辦者，它組織考試的主要目的是為國家的社會主義建設選拔各種各樣的人才，并不是為了幾個人或少數人的利益而組織一次考試。考試并不限制報考人數的上限，原則上是多多益善，考試的人數是不特定的，這些考生都需要往屆的試題來準備考試。因此，公共考試試題實際上涉及到了不特定人的利益，應當屬于公共利益。

第二。公共考試試題作為公共利益，它與著作權人的財產權利存在著沖突和矛盾。著作權分為著作人身權和著作財產權。著作財產權指著作權人依法享有的控制其作品的使用并獲取財產收益的權利。換言之，如果考生想要獲得試題，必須給著作權人付費。但是，公共考試的考生是不特定的，有的考生買得起試題，有的考生可能買不起試題。那么，有的考生因買不起試題而無法準備，就可能不去參加考試，或者即使參加了考試，也不能取得好的成績，不能從中獲得其希冀的利益。那么，作為考試的主辦者就難以實現為國家社會主義建設選拔合格人才的目的，也不能促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。因此，公共考試的試題作為公共利益來說與著作權人的財產權利是有矛盾的。

（二）考試性質的限制

著作權分為著作人身權和著作財產權。根據我國《著作權法》的規定，著作人身權包括：發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。根據我國《著作權法》第10條的規定，發表權是指決定將作品公之于眾的權利。即作者決定作品是否公之于眾，何時、何地以及以何種方式公之于眾的權利；署名權即表明作者身份，在作品上署名的權利；修改權即修改或者授權他人修改作品的權利；保護作品完整權，即保護作品內容完整。使作品不受歪曲、篡改的權利。

考試是由專門機構主持進行的，但試題卻是由考試組織者委托他人出的。那么，試題的著作權應該屬于誰呢？根據我國《著作權法》第17條的規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”有人認為，考試試題屬于委托作品，試題的著作權屬于考試組織機構。但近年來，相關專家學者認為該條規定存在錯誤：根據學理及著作權法和其他相關民事法律的規定，著作財產權是可以轉讓的，但著作人身權不能轉讓。筆者也同意該觀點。由于有關專家學者已對其原因進行了論證，在此不再贅述。

考試是一種具有嚴格保密制度的活動，在考試之前，考試試題是嚴禁泄露的。而且，考試的時間和地點一旦確定，沒有特殊情況，一般不能輕易更改。那么，考試試題只有在考試的時候才能與考生見面，其他人只有在考試之后才能看到試題。如果出題者在考試之前將試題發表，那就是泄露國家機密，要承擔相應的刑事責任。不管其是否同意，試題只能在考試時才能發表。如此一來，公共考試試題的作者對試題發表的時間、地點以及方式是不能決定的。因此，公共考試試題的作者并不能享有試題的發表權。

綜上所述，由于公共利益的限制和考試活動性質的限制。公共考試試題的作者不宜或不能享有著作權，這是客觀條件決定的，也是為了維護社會的公平和正義。

五、公共考試試題著作權不能賦予的意義

考試的目的不外乎有兩種：一是檢查學生掌握知識的程度。二是選拔國家需要的各類人才。公共考試的目的應是第二種，即為國家選拔各種各樣的人才。通過考試這種方式選拔人才，試題是一個重要的工具。選拔的人才需要掌握哪些知識和具備哪些能力。考試組織機構就委托專家根據要求設計考題來考查學生。近幾年，公共考試日漸增多，說明了國家對考試這種選拔人才方式的重視，客觀上也需要更多的專家參加到各種公共考試試題的設計中。

如果賦予試題作者著作財產權。就意味著考生必須通過付費才能獲得往屆已公布的試題來準備即將進行的考試。考生本來就要為考試購買各種各樣的資料。現在又要出錢來購買試題，那就意味著考試的成本更大了。況且，付出這么大的成本也不一定就能考過。這樣一來，很多經濟困窘的考生就可能因此不再參加這樣的考試。但是，經濟條件較好的考生就會一次次的參加考試，從考試中獲取現實或潛在的利益，如此便難以實現社會的公平與正義。

著作權是以表彰創作者和給予合理報酬的方式給予鼓勵，從而保障著作權人的創造力，從而使全世界人類享有更多、更好的文化、知識及娛樂的樂趣。但是。過度保障關于著作的私人權利，將使得資訊無法流通、知識亦無從累積。國家在制定著作權相關法令的時候，必須思考如何在保障著作權人的利益以激發思考及促進人類文明繼續進步這兩個面上取得平衡點。由于公共考試及試題的特殊性，筆者認為，不宜賦予出題者著作權。

責任編輯 肖利