主體人格與客體人格之概念辨析

顧長河 張婧

摘 要：人格權的發展依賴于對人格概念正確理解。在我國民法理論中，人格與主體、權利能力等概念存在混用現象。本文試圖探究具體概念本質及它們之間的區別，從而提升概念之確定性。筆者主張人格為自然人和團體成為民法主體之要件，為主體之前提；主體是最為核心之概念。在近代民法理論中，主體是高度抽象的自由意志；權利能力被用來描述主體作為權利義務載體之資格有無和范圍寬窄；人格權之人格與作為主體資格之人格不同，前者是客體，后者是主體要件；人格權是主體以自身為客體的權利，具有支配性，人格權的產生以抽象主體理論為基礎。

關鍵詞：人格；主體；權利能力；責任能力；人格權

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.04

本文將在對“權利能力平等”和“主體平等”解構和評判基礎上指出概念混亂之問題，進而在尊重歷史的前提下對人格、主體、權利能力、責任能力等概念進行邏輯重構，最后在第二部分邏輯重構的基礎上分析和展現主體人格和客體人格分化的表現和趨勢。

一、人格、主體、權利能力關系之爭

（一）人格、主體、權利能力概念的混用

法律概念應追求相當的確定性，然而人格之概念卻反叛式地表現出過于豐富的內涵。王利明教授認為人格這一概念在法律（實質是指民法）上具有三重涵義：（1）指具有獨立法律地位的民事主體；（2）指作為民事主體的必備條件的民事權利能力，即成為民事主體所必須具備的資格；（3）指人格權的客體，即民事主體在人格關系上所體現的與其自身不可分離，受法律保護的利益［1］。而尹田教授認為“就其本原意義而言，法律上的人格既不是指權利主體本身，也不是指權利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一個憲法上的概念，表現了自然人依憲法規定生而有之的一種基本法律地位。”［2］通過以上表述，可以看出國內學者關于人格一詞所指內涵并不一致。這種現象易形成自說自話的局面，其研究學術價值將大打折扣。因此區別和定位人格、主體、權利能力三個概念的關系和功用，力爭對這些基礎概念形成一定共識，對建立一個學術討論平臺具有重大意義。

權利能力之概念產生于18世紀后半期至19世紀的歐洲［3］，德國學者在其產生上無疑最具話語權。薩維尼認為：每個人，并且只有每個人，才有權利能力［4］。從這句話中來判斷主體和權利能力的關系，得出是結論是人（主體）是權利能力的前提，沒有主體就不會有權利能力。梅迪庫斯提到“民法典第1條規定自然人一旦出生就取得權利能力，亦即那些自己無法從事行為的人也具有權利能力”［5］。從“無法從事行為的人”也可以推論出人（主體）先存在，權利能力并沒有被當作前提條件。因此，“權利能力是主體的資格”的判斷是不合適的，其錯誤就在于顛倒了邏輯關系。正如《德國民法典》釋義書所說“對《德國民法典》的人格概念而言，其決定性標志就是權利能力，即去享有權利和承擔義務的能力”［6］。在這個表述中，權利能力只是人格（主體）的標志而已，并不被當作人格的條件。薩維尼學說是建立在對以自然法為實在法基礎的《法國民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是認為法國民法典中有關主體的規定過于簡單，提出的解決辦法就是用權利能力制度去完善關于主體的規定。這也說明權利能力只是對即存主體的說明和闡述，從而使其實在法（相對自然法）化。

（二）人格、主體、權利能力之關系的比較法——從“權利能力平等”說起

顧長河，張 婧：主體人格與客體人格之概念辨析——以人格、主體、權利能力等概念分析為基礎依據是否規定“權利能力平等”可以將立法例分為兩類。首先，沒有“權利能力平等”表述的國家和地區有德國 《德國民法典》第1條規定：人的權利能力，始于出生的完成。第２１條規定：不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記簿上登記而取得權利能力。、法國《法國民法典》第8條規定：所有法國人都享有民事權利。、日本《日本民法典》第1條之3規定：私權的享有，始自出生。、美國路易斯安納州美國《路易斯安納州民法典》第27條規定：所有人都享有一般權利能力，即享有權利和承擔義務、我國臺灣

“臺灣民法典”第6條規定:人之權利能力始于出生終于死亡。第26條規定:法人于法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。但專屬于自然人之權利義務，不在此限。等。需要說明，現在通說“權利能力平等”觀點大多也是用這些立法例來證成的，其缺陷在于沒有認識到“人都有權利能力”與“權利能力平等”是兩個截然不同的判斷。前者中的“人”是指主體，權利能力只是對是否能擔當權利義務載體的一個描述，現代國家的法律地位平等就是來自源于此，只要是主體就可以成為權利義務的載體。權利能力只意味著可以成為載體，而不意味著所有主體都可以“平等地”成為所有權利義務的載體（比如可以成為結婚權利義務載體的只是符合條件的主體，從中我們也可以得出權利能力沒平等與不平等之分，只有范圍大小之別，“權利能力平等”或“權利能力不平等”本身是個偽命題），更不意味著所有主體都現實地成為所有權利能力的載體。從這個意義上說，所有主體共同都可以享有的成為權利義務載體之范圍是最低限度的公因式，換言之，具體主體的權利能力并不相同，相同的只是所有主體都享有的那一部分。但對于自然人主體而言，權利能力的最低限度的公因式是要占到全部權利義務載體絕大多數的，只有極少一部分權利義務需要特別的自然人載體。對于法人而言，金融、煙酒、軍火等特許權利只有特別的法人才能成為載體，這也說明法人權利能力是不相同的。

另外，筆者考察了瑞士《瑞士民法典》第11條規定權利能力：(一)人都有權利能力。(二)在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力。第15條規定法人權利能力：法人享有除性別、年齡或親屬關系以外的以自然人的本質為要件的一切權利及義務。《民法典》第11條第1款，其中“人都有權利能力”的表述，上文己提及，筆者甚為贊同，但還是需要強調“人都有權利能力”與“權利能力平等”是兩個截然不同的判斷。該條的“在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力。”的表述較為模糊。一方面可以將其理解為在法律面前人人（主體）平等，這種情況下主體與權利能力被視為同義。另一方面，也可以理解為人人（主體）都平等地享有權利能力，強調主體平等。這兩種理解本質上都是在表達主體平等，這種解釋是較為合適的，但如果理解為權利能力平等就值得商榷。

其次，中國 《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中的地位平等。第10條規定：公民的民事權利能力一律平等。第36條規定：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。和蘇俄屬于有“權利能力平等”表述的少數國家。梁慧星教授認為：“民法上得為民事權利主體者，稱為‘人。得為民事權利主體之法律資格，稱為‘人格。此所謂‘人格，亦即民事權利能力。”［7］梁慧星《民法建議稿》

梁慧星《民法建議稿》第11條規定民事權利能力的定義：自然人的民事權利能力是自然人享受民事權利、承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力一律平等。第59條規定法人的民事權利能力和民事行為能力的取得和消滅：法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，至法人解散時消滅。中的表述與《民法通則》一致，此處將人格與權利能力視作同義。這一觀點顯屬不妥，因為將民事權利能力視作資格，從邏輯上看如果不具備某種權利能力就不夠資格作主體，就要否定主體地位，這顯然與事實和倫理道德不符。如其他很多制度一樣，《民法通則》如此規定是照抄前蘇聯的結果。蘇俄1961年《民法典》第9條規定：蘇俄和其他各加盟共和國的一切公民，都平等地具有享受民事權利和承擔民事義務的能力。需要注意的是第12條第2款規定：除非在法律規定的情況下并依照法律規定的程序，對任何人的權利能力或行為能力，都不得加以限制［8］。從中可以推理出，法律制定者并沒有將權利能力當作是主體的資格，因為在這里權利能力“在法律規定的情況下并依照法律規定的程序”下是可以限制的，如果權利能力是主體的資格，那么將得出否定自然人民事主體資格的荒謬結論。

最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》（該《法典》第53條規定“法人享有除性別、年齡或親屬關系以外的以自然人的本質為要件的一切權利及義務。”顯然20世紀初的瑞士民法典制定者沒有看有到金融特許經營會造成法人權利能力范圍不同），上述所有的民法典都沒有“法人的權利能力平等”的表述，可見立法者在法人權利能力的問題更真實地反映了社會生活，當然有些出于“權利能力不存在平等不平等”的考慮，有些可能考慮到權利能力存在“現實差異”。

（三）主體平等之本質

“在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待。”“沒有體現出農民、手工業者、制造業者、企業家、勞動者之間的區別。”［9］182此言不虛，近代民法的人人平等正是在剝離具體主體不平等因素前提下建立的抽象主體平等。例如，兒童和適齡青年結婚權利和義務不同，但主體地位平等，主要依賴于將權利能力從主體中剝離。具體人的精神、智力情況也有不同，但主體地位平等，主要依賴于將行為能力從主體中剝離。自然人與法人在很多方面有異（包括主體的資格），但主體地位平等，主要依賴于將人格、權利能力、行為能力從主體中剝離。“民法人格（此處應為主體）從古羅馬私法到現代民法的發展，歷經了由具體的身份基礎到抽象的倫理基礎的演變。抽象人格（此處應為主體）的確立，使得近、現代民法上人與人之間的關系，在了無差異人類的倫理之上實現了真正的平等——身份等具體的人的特質，被排除于人格基礎之外”［10］。

無疑，作這種排除是十分必要的，僅從擔當義務載體的角度來看，權利能力范圍的差異是巨大的。如果義務包括責任，那么承載違約責任、侵權責任的能力在法律主體間差異仍然存在。但即便是這樣，我們認為法律主體是平等的，因為我們將那些不相同的權利能力已經從法律主體中剝離了出去。

正是基于這種抽象主體設計，才有了“這種（主體抽象化）處理導致在各種情況下從人與人之間實際上的不平等，尤其是貧富差距中產生的諸問題表面化，從而產生了令人難以忍受的結果” ［9］ 168等指責，甚至有學者指出現代社會發展軌跡在今天己經呈現出“從契約到身份的逆轉”。代表性的論文有：1奔衷剁的《契約社會的矯正——從契約到身份》；2閉源蠡的《 為什么不能“從身份到契約” 》；3閉碰┑摹洞悠踉嫉繳矸蕁—現代身份權體系的重構》；4倍保華,周開暢的《也談“從契約到身份”——對第三法域的探索》等。但筆者反對這種主張，因為“我們不能忘記的是，對于抽象人格（此處應為主體）的否定，是以否定民法的平等原則這一基石為代價的”。“我們知道，當一個社會中人在法律上可得享有的權利的范圍，會由于其身份———無論是性別、血緣、國籍身份，還是職業身份、官職身份———的不同而有所不同的話，這個社會的“人人平等”的宣示———假如這個社會還作如此的宣示的話———便已經成為不折不扣的道德謊言了”［11］。

二、人格、主體、權利能力概念之邏輯重構

關于人格、主體、權利能力等概念之關系在學界多有爭議，很多情況下會出現混用，這與概念法學要求的法律概念確定性相悖。理順以上概念之邏輯，澄清之內涵，增強之確定性，當為法學之任務。筆者認為對以上任務，即要正本清源，又要反映實踐發展，有所創新、突破、丟棄。

為方便論證，筆者特制作下圖，試圖將以主體為核心相關概念之邏輯關系表達更為直觀。

（一）以法律主體為核心

權利主體不僅是權利的價值性主體，而且也是羅馬法傳統中的全部法律的主體，權利主體在實在法的體系設計中，是自我存在的，不再從屬其他什么概念或價值原則。法律概念體系的必要順序是：主體是最基礎的概念，代表法律的目的和最基本價值來源；然后是權利和能力，是用來確定主體性內容的法律形式的；再依次往后是其他概念如義務、責任、賠償、制裁、豁免和起訴等等。權利主體性是法律概念的根本所在，法律是權利的法，但首先是主體的法［12］。整個民法是一部民事主體參與各種民事活動而形成權利義務關系的制度體系［13］。英美法中，雖然沒有“主體”的概念，但也相應地確定了“人(person)”這一法學術語：“在法律上，人是指這樣的單位和實體”，“是法律關系的主體或法律權利的享有者，他們有權行使法律賦予的權利，并受法律義務和責任的約束”［14］。

這里的主體是法律主體，而不是相對應的生活主體。薩維尼在論述法律關系時說“法律關系是通過法律規則界定的人與人之間的關系”。在這個表述中，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來。與此相應，這里的法律主體——“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”，Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同［15］。

平等這個詞是法律人喜好的一詞，經常可見聽到權利平等這個說法。但刨根問底地分析“權利平等”時，就會發現其最終強調的是主體平等。在權利位階理論中，物權優先于債權、動態物權安全優先于靜態物權安全，可以明顯地看到權利本身并不平等，平等只是權利原點——主體的平等。從這個意義上講，權利平等實際是具體權利的法律規則適用于所有主體，一視同仁，平等對待。考察一下歷史就會發現，平等是伴隨著“從身份到契約”而發展的，核心是反對以血統、財產、宗教、性別等身份因素來安排主體不同的法律地位，終極上強調的還是主體平等。

（二）從自然人、團體到法律主體之要件——人格

人格就是成為法律主體的要件或條件。自然人、團體并不是天然地就是法律上的主體，只有符合法律人格時才會成為法律之主體。從這種意義上說，法律上的主體都是法人，包括自然人和團體。1794年制定，直到1900年《德國民法典》生效之后才失去其效力的《普魯士普通邦法》第1編第1章，規定的是“人及其權利”，它非常仔細地確定了其中的概念區分：“第1條：自然人，只有在民法社會中享受確定的權利時，可以稱為人。”［16］ 392 從中可以看出在法律上“自然人”與“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主體，但歷史上有些自然人只是法律主體所支配的客體而已。為了使得每一個自然人都能享有人格，理性法學家和啟蒙思想家們堅決反對當代社會對人的概念的限制和對自然人的分類。對任何一個自然人而言，成為法律上的“人”的前提條件只能有一個：他是自然人。那些附加的條件，如真誠的宗教信仰、充分的理智、適當的出身、優越的性別以及財產和地位等，都不是成為法律上的人的前提條件［16］ 392。現代法律都肯定了自然人的主體地位，始于出生，終于死亡。

人格是自然人和團體獲得法律主體的要件，在現代法律觀念下，對自然人而言這個要件就是有生命的生物人（從出生到死亡），對團體法人而言就是登記（從注冊登記到注銷登記）。從這個意義上說，自然人與團體的人格（要件）不相同。就自然人而言，早在法國民法中就實現了自然人“獲得法律主體”的統一標準——有生命的生物人，其主要根據是自然法的倫理價值要求，此觀念為現代各國所確認。因此，自然人成為法律主體的要件是平等的、相同的。對于團體而言，其成為法人的要件不盡相同，即法人人格并不平等。有些團體的人格是工商登記，有些則是行政許可，團體在符合這些要件后就可以成為法律主體。

但人格不相等，并不排斥法律主體平等。正如法律所確定的，主體平等不僅存在于團體法律主體之間，也存在于團體法律主體和生物人法律主體之間，以自由意志為內核的法律主體設計是實現平等的根本保障。

（三）法律主體的實在法描述——權利能力

關于“權利能力”的由來，溫德沙伊德闡述學說匯篡學派時，主張“人在既定的意義上是法律的人，該人是因為并只能通過法律授予方具有權利能力，權利能力是基于實證法。”［17］薩維尼對法國人以自然法作為人之所以為人的自然法理論支持并不是很滿意，主張加入權利能力概念。在民事主體的制度構建上，就表現為《德國民法典》用一個“實在法”的依據替代了法國民法主體制度中的“自然法”依據，這就是權利能力［18］。

關于權利能力究竟是什么，筆者認為漢斯?哈騰鮑爾給出的答案較為準確，“權利能力不是自然人成為法律主體的資格，而應是法律主體成為權利和義務載體的資格”，“對法律上的人而言，起決定性作用的只是對法律關系的建立發揮作用的那個特性：權利能力。”［16］ 392。在他看來，主體是前提，是先前已經成立存在的，權利能力只是對已經存在的法律主體特性的描述。權利能力實質上是法律主體之特性，權利能力之規定是法律主體的特性在實在法中的描述。

權利能力對主體特性描述至少包括兩個方面內容，一是權利能力之有無，即法律主體作為權利和義務載體資格之有無，這種有無是最低限度的，理論上只要存在可以為成一種權利和義務載體資格，我們就可以說該主體有權利能力，否則將與第二個方面混淆；二是權利能力之范圍寬窄，法律主體作為載體承擔權利和義務之范圍寬窄。

權利能力之有無這個問題上，我們討論二個問題：（1）所有自然人和團體法律主體都有權利能力嗎？顯然對這問題的回答是肯定的；（2）所有法律主體都有權利能力是否是主體平等的原因？這個問題的回答是否定的。比如，在對國有主體優先保護制度下，私人主體與國有主體同樣都可以成為物權載體，我們可以說兩種法律主體都有權利能力，但很明顯兩種主體地位不平等。由此可以證偽“人人都有權利能力，所以主體都是平等的”觀點，這一結論與本文第一部分中“（三）主體平等如何實現”結論一致。

相對而言，權利能力之范圍寬窄這個問題更為復雜。自然人法律主體不但都有權利能力，且權利能力之范圍寬窄差異很有限（結婚資格、公司董監高任職資格等）；而按照通說，法人的權利能力和行為能力一致，行為能力是有差異（金融、煙酒、軍火主體經營資格不同），由此可推導出權利能力也存在差異。這種情況下，我們仍然可以說他們是平等的，實質上是在說他們法律主體之地位平等。

同時，權利能力寬窄問題也需要結合行為能力一起討論。我國法律上未滿22周歲的男子沒有結婚權利能力，當然也就不具備婚姻締結能力。具備締約行為能力的主體必定有合同權利能力，但嬰兒這個具備合同權利能力的主體卻沒有締約行為能力。事實上，對于自然人法律主體，兩者至少存在以下2種關系：（1）有相應行為能力的主體必定有對應的權利能力；（2）有相應權利能力的主體不一定有對應的行為能力。由此可以推導出以下判斷，在權利能力與行為能力之間，權利能力更為基礎，是主體具備行為能力的條件。對法人法律主體而言，很顯然對于權利能力之有無上沒有差異，有差異的是第二個方面——權利能力之范圍寬窄。

通過以上對自然人和法人進行分析，法律主體在權利能力有無上是一致的（主體存在，必有權利能力），但在權利能力之范圍寬窄上存在區別，同時自然人相對應的行為能力也存在差異。因此籠統地說法律主體的權利能力平等并不合適。產生這樣表述的原因可能就出在——由“所有主體都有權利能力”錯誤地推導出“主體平等”，再加上將“權利能力”與“主體”混用，最終得出了“權利能力平等”結論。從中我們可以清楚地看出，沒有表述“權利能力平等”的國家和地區（德國、法國、日本、美國路易斯安納州、我國臺灣等）的認識是正確的，而《民法通則》中“公民的民事權利能力一律平等”表述是值得商榷的。

三、主體人格與客體人格權——人格與人格權之人格分化

本文前兩個問題的討論意圖之一就在于澄清傳統民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權利能力”。本部分正是在上述結論基礎之上來討論人格權概念，討論的核心就是區分“人格權”之“人格”與主體之“人格”的本質差異。該區分是人格權制度研究的基礎問題，不僅可以避免因概念不一而造成無效討論，而且可以為確立人格權獨立發展提供基礎理論。

在法學家們就人格權的概念爭論長達半個世紀之后，到現在人們還是不清楚這一概念確定的法律內涵。有學者認為“人”、“人格”、“人格權”這些相互關聯的詞匯，含義都是不確定的，而且彼此之間可能是同義的［16］。愛杜亞德?惠爾德(Eduard H lder，1847—1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說：“人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性，一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格，同時人格也離不開人，所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。”［16］ 392當惠爾德寫這本書的時候，法學界關于是否應該承認人格權這一概念爭吵得一塌糊涂。

時至今日，人格權概念被越來越多的學者接受，且納入到立法規范當中，但關于人格權與人格概念的爭論卻沒有得出確定結論。當下“人格權在民法體系中的地位”之討論本質是如何理解和設計人格權和人格概念。筆者認為，人格與人格權概念中之“人格”內涵不同，前者指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；后者指在承認法律主體即存狀態下， “自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。當代的人格發展趨勢表現出主體和客體人格分離的二元態勢，這一過程集中表現為人格權之支配權能和商品化。

（一）主體和客體人格分離的法哲學思想探究

人格的概念可以追朔至羅馬法，羅馬法的人格實質上是身份要求，只有同時具有自由人、市民、自權人三種身份的人才具有完整的市民法人格［19］。近代德國法學家對人格概念的改造實現了從身份符號到權利主體的轉變［20］。笛卡爾根據其二元論將物質實體和心靈實體相區別，人格就等于是心靈實體，并因而獨立于其肉體。洛克從經驗主義的認識出發，提出了所謂人格同一性理論，將人與人格的概念加以區分，人不包含理性，只指特定的身體形狀和大小；人格則是有思想、有智慧的理性東西。蘇永欽先生曾經指出，“人已經被抽空到把客觀化的自然人的意志” ［21］。這一思想與佛教思想中關于靈魂與皮囊的認識有很多相似之處。

臺灣佛學大成者星云大師曾用一個小故事來說明兩者的關系。故事的大意為：有一個人在夜間躲雨來到了一個茅屋，突然有一個小鬼背著一具尸體進了屋里，他很害怕就藏了起來，后來又進來了一個大鬼。大鬼對小鬼說：“尸體是我的，還給我”，小鬼說：“不對，是我先發現的，尸體屬于我”。兩個鬼因此事而爭論了起來。這個人因為咳嗽而暴露了自己，于是，兩個鬼就說：“你是中間人，你說這尸體屬于誰”。這個人心想：“如果說是小鬼的，大鬼不饒恕我，如果說是大鬼的，小鬼不饒恕我。反正都是死，我就說句真話吧！”。于是這個人說：“是小鬼的”。大鬼很生氣，吃掉了這個人的左胳膊，小鬼從尸體上拽了左胳膊安在了這個人身上。大鬼又吃掉了這個人的右胳膊，小鬼又從尸體上拽了左胳膊安在了這個人身上。大鬼接連著吃掉了這個人所有的身體器官，小鬼也接連著將尸體上器官補充安置在這個人身上。于是這個人產生了一個疑問：“我還是我自己嗎”。星云大師認為靈魂是真正的自我主體，身體只是皮囊。從中我們看出，佛學思想里的身體完全可以成為客體。事實上這一斷言可以進一步深入下去：民法中的人已經被抽空為意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的東西，都不是主體本身的要素，即使生命也是主體可以拋棄的外部事物［22］。

在1863年萊比錫出版的《潘德克吞教科書》中，普赫塔討論了兩種人格權。第一種是第四編第一章討論的人格權， 實際上講的是主體資格。這個“人格權”相當于主體資格意義上說的“人格”。第二種是第七編中討論的對人權，這才是本論文涉及的人格權。該編第一章論述名譽權； 第二章討論的是親子權； 第三章討論的是父權；后兩章涉及的權利顯然不是我們現在理解的人格權， 而是對他人的權利［23］。普赫塔把這樣的對自己的權利與對他人的權利匹配起來，重新組成“對人權”的更大的概念，由此把人格權制度的歷史帶入了與親屬法結伙的階段［24］ 3。中國對前蘇聯民法理論的依賴導致人格權制度的獨立性喪失，從屬于人身權的更大制度。在《民法通則》將人格權和家庭權意義上的身份權一并規定，因此放棄了在許多國家已取得的人格權制度的獨立。此后研究人身權的論著很多，把這種權利解釋為包含人格權和身份權兩個方面，后期的作品研究逐漸將概念從人身權轉到人格權。到了最近的3大民法典草案中，就只有關于人格權的專門結構單元規定而無關于人身權的這樣規定了。在人格權問題專家王利明教授的堅持和推動下，2002年出臺的官方的中國民法典草案設人格權專編，規定了7種人格權。這在世界民法典編纂史上是個創舉［24］ 3。

現代的人格權理論是雨果?多諾提出的［25］。他在《市民法評注》第2卷第8章第1節中說： “嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，為了它們有這兩個著名的不同的法的原則：一個是毋害他人；一個是分給各人屬于他的。屬于前者的，有人身，屬于后者的，有各人擁有的物，我們在前文說過，同時這樣屬于我們的， 還包括對我們的債務。”［26］

在這個文本中，雨果?多諾把權利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，后者又分為兩類：其一，以對外在的物為客體的；其二， 以他人對我們負欠之物為客體的。對于前者，適用毋害他人的原則；對于后者，適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權， 后者中的第一種類型就是物權，第二種類型就是債權。于是，一個由人格權、物權和債權構成的民法體系就這樣形成了。至于人格權有哪些類型，雨果?多諾認為有4種，即生命、身體的完整、自由、名譽。這樣， 保障自然人的自然存在的權利（例如生命權） 和保障自然人的社會存在的權利（例如榮譽權和名譽權），終于被涵蓋在“人對于自己的權利”的名目下， 獲得了觀察它們的共性的依據。

雨果?多諾在《市民法評注》的多卷著作中講到了“人對于自己的權利”，但未寫作這方面的專著。這一工作是由西班牙學者虢梅斯?德?阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua）完成的，他于1609年出版了《人對于自身的權力論》（ Tractatus de potestates in se ip sum），成為第一個對人格權問題做了專門研究的學者［27］。該書分為兩卷。第一卷用來探討自殺、自殘、對生命的保護、外科手術、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問題。作者認為羅馬人授予了無盡的人對于自己的權利，例如允許自殺和自虐［28］，因為羅馬人信仰的斯多亞哲學贊成自殺， 認為不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延續。古羅馬人認為人是自己身體的主人，有權決定自己的命運，因此，其政府只懲罰無由的自殺，患不治之癥者自殺被認為有正當理由［29］。可以看出，阿梅斯瓜展開了多諾提出的人對自己的權利的概念，并注重探討人對自己身體的自決而非排除他人的侵害，其中的一些探討涉及到病人的人格權。最后，他把雨果?多諾的“人對于自己的權利”的表達改換成“人對于自己的權力”的表達，似乎是為了強調人對于自己的自決能力。

（二）主體對客體人格之支配權

關于人格權否是包括處分權能，是否屬于支配權不無爭議，尹田教授在《論人格權獨立成編的理論漏洞》一文中從否定人格權支配權入手來論證人格權基本權能的理論漏洞。具體觀點及筆者的評述如下：

1鄙命權的客體與“支配性”。尹田教授認為“權利主體不可以其自身作為客體，故生命在邏輯上不可能作為生命權的客體”。該觀點顯然沒有區分主體意義上的人格與客體意義上的人格。實踐中以死亡為給付保險金的保險合同即是一種對生命權的行使方式。保險法將被保險人的同意作為該類合同的生效條件，可以解釋為，被保險人是唯一對自己生命有支配權和處分權的主體，沒有被保險人的同意，保險合同當然不生效力。當然，這并不排除法律基于社會倫理等需要，對主體生命權支配權和處分權進行限制。

2苯】等ā⒚譽權、榮譽權、隱私權、身體權的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的這些對其勞動能力、健康損害風險、良好名譽或者榮譽的‘利用行為遭受他人妨害，絕對不可能構成對其健康權、名譽權以及榮譽權本身的侵害。鑒于法律規定隱私權的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權利人不受妨害地公開其隱私”。該觀點過于狹窄地解釋了人格權支配性權能的表現方式，不認為對妨害人格權“利用行為”是對人格權的侵害。對物權“利用行為”的侵害，通常有兩種情況，一種是將其視為對物權的侵害，救濟方式有各種物權請求權；另一種是在以合同的方式利用物權時，合同相對人對利用行為的妨害，可以將其視為違約。但合同本身就是其支配性和處分權的體現。因此不論哪種解釋方法都不是在否認支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格權權能中支配權能表現方式豐富多樣，器官贈與合同即可以視作對健康權支配性的體現，隱私獨家報導合同是對隱私的支配，代孕合同是對身體權的支配。值得一提的是，筆者認為“法律規定隱私權的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權利人不受妨害地公開其隱私”觀點值得商榷。權利意味著可以行使也可以放棄，強行地要求主體的隱私不被公開，顯然有代替主體決定如何行使隱私權的嫌疑。

3斃彰權和肖像權的“支配性”。尹教授認為“法律將姓名作為人格利益加以保護，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污損，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商業目的許可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作為商業使用的標的，立即蛻變為一種無形財產，不復成為人格利益的載體”。關于姓名權，尹教授認為法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商業目的許可他人使用其姓名，筆者無心證偽這個判斷，但從中我們可以看出作者似乎同意如下的判斷——法律的非主要目的還是要為妨害使用姓名或基于商業目的許可他人使用其姓名的行為提供保障的。筆者對于“肖像權一旦被作為商業使用的標的，立即蛻變為一種無形財產”觀點更是不能理解。肯德基將人的肖像作為商標，商標權主體在合同約定的范圍使用肖像，商標權與肖像權相互獨立與區分，商標權是一種無形財產，但絕不意味著肖像權也變成無形財產，只要不違反肖像合同，肖像權人完全可以以任何方式支配其肖像。更何況將肖像當作商標只是商業使用肖像多種方式其中的一種而已，據此，無論如何也得不出“自然人的肖像一旦被作為商業使用的標的，立即蛻變為一種無形財產”的觀點。

4幣話閎爍袢ǖ摹爸配性”。 尹教授認為“自然人對其“獨立、自由和尊嚴”完全不能使用，更不能轉讓和放棄，一般人格權根本不具備任何‘支配權能”。首先，一般人格權的內涵不明確。筆者贊同尹教授在其使用的“人格權”、“一般人格權”和“具體人格權”三個概念之間，并不存在概括抽象的遞進關系：如果“一般人格權”是對各種“具體人格權”的概括抽象，則“人格權”便不可能是對“一般人格權”和各種“具體人格權”的概括抽象，“一般人格權”與“人格權”應屬同義，毫無存在的必要的觀點。其次，主體意義上的人格與客體意義的人格的分離本身就意味著人格客體的實然存在，人格權利主體對人格客體的支配性乃主客體的應有之義，當然，并不排除法律對支配性的限制（對支配性限制的邏輯前提是存在支配性）。

主體對人格客體的支配性是人格權合同得以成立生效前提，人格客體的支配性體現在各個方面，人格權合同是支配性體現的一個重要方式。由于人格的社會倫理性等原因，人格權合同多指向的是人格客體的使用，而不是人格客體本身的轉讓。即便是人格客體的使用合同，也應遵循公序良俗和相應的法律。

（三）人格客體財產利益的出現及其商品化

客體意義的人格產生的方式表現出絕對的非財產性，它們的享有主體具有普遍性和全面性，人人皆有客體意義上的人格。人格客體似乎在不同主體中并無差異性，人人都有相同且不可轉讓的人格客體。依據邏輯推論，因為主體人格客體相同，所以人們沒有動機去獲得他人的人格，又因為人格客體不可轉讓，所以也不具有任何財產性。但鮮活的人格權合同實踐告知我們這個邏輯是值得懷疑的，問題出在了推理前提上：首先，具體主體的人格并不完全相同。這種不同產生的因素是多元的，有的是人格客體產生時就存在的差異，如肖像相異，男女之別，身體健康情況；大部分人格客體差異是后天形成的，如名譽優劣，信譽高低，隱私的多樣等；當然最終的人格客體差異是先天和后天共同作用的結果，如出生時身體健康狀況不同的人在后天受到的損傷和衰老等也是不一樣的。其次，具體人格客體雖不可轉讓，但其使用權可以轉讓。正如國有土地所有權不能轉讓而使用權可以取得類似，因此這一點并不難理解。

以上論述表明，具體人格客體具有差異性，并且其使用權可以轉讓。同時，具體人格客體具有限性，生命權一旦失去不可再次取得，健康受損只能修補（器官移植也是一種修補），享有巨大商業價值的姓名的主體永遠只是少數。具體人格客體的差異性，有限性恰好滿足了市場經濟理論當中所要求的商品互補性。美國的公開權制度就是具體人格客體商品化的最好說明。正如王澤鑒先生所說，“值得注意的是，因社會經濟活動的擴大，科技的發展，特定的人格權(尤其是姓名權及肖像權)既已進入市場而商業化，如作為雜志的封面人物，推銷商品或出版寫真集等，具有一定經濟利益的內涵，應肯定其具有財產權的性質”［30］。著名影星、歌星或運動員同意或授權他人將其姓名或肖像等使用于商品或廣告上，或同意做商家的所謂“形象大使”而頻頻于電視等媒體或會議等公開場合露面。這些姓名、肖像的權利人，通過其權利的行使，可以享有一定的經濟利益。大眾傳媒的迅速發展為人格客體的商品化提供了現實性。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像等商業化利用價值越來越大，從而具有了人格客體商品化的現實性［31］。

市場當中的商品當然也包括服務，以人格客體提供服務也是商品化的一種形式，美國有26個州允許代孕就可說明這一點［32］，只是以人格客體提供服務將會受社會倫理更為強烈的抵觸。總之，人格客體的差異性、有限性使人格客體滿足了市場經濟商品互補性的要求，人格客體商品化是市場經濟發展到一定程度的必然產物。

四、結語

“權利能力平等”是建立在對權利能力誤讀基礎之上。傳統民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權利能力”。雨果?多諾把權利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，于是，一個由人格權、物權和債權構成的民法體系就這樣形成了。這一理論為主體人格與客體人格的區分提供了哲學理論基礎。人格指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；人格權之“人格”指在承認法律主體即存狀態下，“自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。人格權之支配權能和商品化是客體人格分離的外部實踐表現形式。

網絡媒體、生物醫學、陌生人社會、廣告商業、基因、克隆、器官移植是我們這個時代特有的符號，過去的歷史不曾有過。所有這此對民法領域影響最大的當屬人格權。當今民法學研究很好地繼承了古代文明，但卻少有拋棄糟粕之舉；很好地吸收了其中精華，但卻常常作繭自縛；很好的地堅持了其博大精深，但卻少有創新。本文對主體人格和客觀人格概念的界定或多或少都有對傳統理論修正的痕跡。堅持傳統，有所沖破，使理論對實現具有更強解釋力是本文的追求。面對“牽一發而動全身”的民法，我們不應畏首畏尾停止不前，而應解放思想，開拓創新，鼓起勇氣。

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Personality and Personality of the Main Object of the Concept:

To Personality, Subject, the Concept of Rights Based on Ability

GU Chang瞙e1, ZHANG Jing2

(1. Renmin University of China Law School, 100872；2.Department of Tourism, Hebei Vocational & Technical College of Building Materials, Qinhuangdao 066004, China)

Abstract:

Personality development depends on proper understanding of the concept of personality. In our civil law theory, with the main character, right there is the concept of mixed ability phenomenon. This paper attempts to explore the specific nature and the concept of the difference between them so as to enhance the concept of uncertainty. The author argues that personality is a natural person and the group became the principal of the qualifications or conditions of civil law, as the main premise; subject is the most core of the concept of the modern civil law theory, the subject is highly abstract free will. Legal capacity is used to describe the main carrier of the rights and obligations as the availability and scope of the qualifications of width. Personality rights Personality and personality as the main qualification is different from the former is the object, which is the main qualification or condition. Personality is the main object of its own as the right to have a dominant personality of a right of the main theory in the abstract.

Key Words:personality;subject, rights; responsibility; personality rights

本文責任編輯：許明月