“嫖宿幼女罪”立法溯源

1997年3月1日，八屆全國人大五次會議秘書處印發的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍然是按強奸定罪。12天后的3月13日，大會主席團通過的草案，將嫖宿幼女單獨定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案

刑法學者高銘暄沒有意料到，1997年《刑法》第360條第二款會成為現在網絡上遭“千夫所指”的“惡法”。被曝出的相關案件，使社會輿論對嫖宿幼女罪的批判高溫不退。

5月27日，網友“奸商陶瓷”在新浪微博上說，浙江永康發生大規模嫖宿女學生事件，涉及多名人大代表和企業家。此后一天，5月28日，河南永城市委副秘書長、市委辦公室副主任李新功涉嫌強奸十余名女學生一案出現新進展的消息再次引發關注。

從貴州習水案、陜西略陽案到近兩年見諸報端的“買處”事件，“嫖宿幼女罪”這一罪名屢次被推上風口浪尖。這一罪名究竟是如何進入刑法法典的?

歷經33稿

“嫖宿幼女罪不是1997年才有的，之前就提到過，但此前按奸淫幼女罪處理，后來立法中考慮兩者還是有區別，這才單獨列出來。”高銘暄對《瞭望東方周刊》說。

從1954年10月至1979年7月，高銘暄被借調到全國人大常委會辦公廳法律室工作，其間除了工作停頓時間，他自始至終參加了起草擬定《中華人民共和國刑法》，之后又參與了1997年刑法典修訂。

早在1953年2月20日，最高法曾發出《關于嚴懲強奸幼女罪犯的指示》，《指示》中提及幾個惡性案例，“如天津強奸幼女罪犯趙漢城先后強奸8歲至14歲幼女10人，上海強奸幼女罪犯劉承福先后污辱蹂躪5歲至13歲女學生74人(以上各犯已分別由各地人民法院判處死刑)”。

對于《指示》頒布的原因，文件中提到，“有不少人民法院對于保護婦女兒童健康的政策認識不足，有的甚至受著濃厚的舊法觀點支配或影響，發生過輕縱的偏向?！比缥靼矎娂橛着锓膏嚰?，以鐵鍬鋤頭威脅、強奸9歲至14歲幼女3人，并企圖強奸幼女十數人，未能達到目的，西安市人民法院以“誘奸”幼女罪判其徒刑3年6個月。

最高法院認為必須認真檢查糾正此類做法。根據《指示》精神，1954～1955年，福建全省懲處奸淫幼女罪犯467人。

1954年9月21日最高法發布《關于處理奸淫幼女案件的經驗總結和對奸淫幼女罪犯的處刑意見》，并在1957年4月30日發布的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》中針對如何界定“幼女”和“奸淫”幼女與“猥褻”幼女應如何區別等問題給出具體意見。

高銘暄記得，1954年10月全國人大常委會辦公廳法律室開始刑法的起草工作，到1957年6月28日已草擬出第22稿，“強奸婦女、輪奸婦女和奸淫幼女是分成三條來寫的，法定刑起點比較高(最低刑為5年～7年有期徒刑)，且每條都規定有死刑?！?/p>

該草案因隨后發生的各種政治運動而未公布，直到1963年10月9日擬出第33稿，在該稿中將強奸婦女等3條“合并為一條，并對加重情節和法定刑作了一些調整”。

“33稿的這一條，就是《刑法》第139條的基礎。”高銘暄說。1979年《刑法》中，第139條第二款規定：奸淫不滿十四歲幼女的，以強奸論，從重處罰。

對此，高銘暄在其著作《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》一書中介紹，“奸淫幼女是一種特殊惡劣形式的強奸罪。對幼女必須給以特殊保護。因此只要與不滿14歲的幼女發生斷為，不論采用什么手段，也不論幼女‘同意’與否，都應以強奸論處，并且從重處罰?！?/p>

“嫖宿幼女罪”罪名出現

1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》，在《刑法》第139條第二款的基礎上進一步細化奸淫幼女罪的認定問題。

而“嫖宿幼女”首次出現是在1986年9月5日第六屆全國人大常委會第十七次會議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中，第三十條提到“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定，以強奸罪論處”。

之后，1991年9月4日第七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中再次提及，內容完全一致，均將嫖宿幼女與一般的嫖娼行為分離開，規定“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規定處罰”。

“在刑法修訂研擬中，立法工作機關曾將上述規定直接移植進1996年8月8日的刑法分則修改草稿及其以后的一些稿本中?！备咩戧颜f，到了1996年12月中旬的修訂草案，立法機關對此款規定的立法用語僅做了微調，“即將之前依照強奸罪的規定處罰的表述修改為依照強奸罪‘定罪處罰’?！?/p>

1997年3月1日，八屆全國人大五次會議秘書處印發的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍按強奸定罪。12天后的3月13日，大會主席團通過的草案，將嫖宿幼女單獨定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案。

那條后來引發軒然大波的罪名，是第360條第二款：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該罪設在“妨害社會管理秩序罪”一類，強奸罪設在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一類。

“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強奸罪中的受害者相比，是有一定區別的，對嫖宿幼女行為單獨定罪并規定獨立的法定刑比較妥當?！备咩戧颜f，“對于十二天前后的轉變不用細究，沒有付諸表決之前，一些關鍵問題，小范圍也會研究，立法制定過程中，覺得不妥當又改過來，在實際操作中是常有的。”

區分“強奸”和“嫖宿”

“嫖宿幼女罪并非憑空造出的。”高銘暄說，“當時社會上有這種現象，一名幼女，性成熟比較早，其他人不易辨別，她自己隱瞞年齡，這種情況對方和她發生關系，一定要按強奸罪來定的話，那就意味著沒任何區別了，但實際上這和強奸還是有區別的?！?/p>

中國政法大學教授何兵也曾對媒體公開說過，1997年之前，在實踐中出現了一些個案，一些不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己謊報年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強奸”，在法律制定者看來有不妥之處。各地司法機關也有些拿不準，為此曾請示到最高法院。

北京大學法學院教授陳興良主編的《罪名指南》一書中介紹，1991年《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》將嫖宿幼女按強奸罪處罰的規定固然體現出了立法機關打擊嫖宿幼女行為、保護兒童身心健康的決定，“但是，從立法技術上講是不太科學的，因為嫖娼畢竟不同于強奸”。

《罪名指南》書中提及，在1997年刑法修改討論中，有學者提出將嫖宿幼女的行為單獨規定為犯罪的主張?！皩@個主張，立法機關非常重視，認真討論后，認為應當采納?！?/p>

高銘暄認為這也帶有嚴懲罪惡的成分?！捌胀ㄦ捂诫m不合法，但并不以犯罪論，將嫖宿幼女從嫖娼行為中區別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱?！?/p>

這種理解與立法機關后來的闡釋一致。全國人大常委會法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中強調，嫖宿幼女的行為極大地損害幼女的身心健康和正常發育，增設罪名是為了“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”。

除此之外，有人認為如此立法的另一可能性緣由是減少死刑。全國人大法律委員會委員周光權分析，此前將嫖宿幼女以強奸罪論處，最高可判死刑，實際上判死刑的也不多。從數據看“便宜罪犯”是錯覺嗎

自嫖宿幼女罪名出現起，關于它的司法解釋和實踐案例都有過熱議。

1997年12月25日最高檢頒布《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，其中將強奸行為和奸淫幼女行為分別規定了罪名，第236條第一款是強奸罪，第236條第二款奸淫幼女罪，此外第360條第二款是嫖宿幼女罪。

如此，1997年《刑法》實施后，對于嫖宿幼女、奸淫幼女、強奸三種行為，形成了三種罪名。之后按照2002年3月26日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行(中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》，奸淫幼女納入強奸罪，奸淫幼女罪罪名取消，嫖宿幼女罪仍繼續沿用，奸淫幼女則作為強奸罪的加重情形處理。

2003年1月17日，最高法院發布了《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》。該批復規定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發生性關系的，不論幼女是否自愿，都構成強奸罪；確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”

這一簡短的司法解釋，曾引發一場法學界的論戰。后因爭議劇烈，實踐效果也不是太好，于當年8月暫停執行。

而在此后至今十年間的司法實踐中，出現了許多“雙方自愿”、‘確實不知”的辯護理由；在具備金錢交易，又無法證明“明知”的情況下，往往以嫖宿幼女罪判決。

由此，關于“強奸罪”和“嫖宿幼女罪”實際刑責輕重的爭議不斷。

“強奸罪最嚴重的情況可以判死刑。有些人看到這一點，希望嫖宿幼女的情況也可以判死刑。但立法者看到這里面還是有些區別。真的那么規定，也不合適?！备咩戧颜f，“立法需要冷靜，不能憑感性和情緒?！?/p>

中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林曾公開說“強奸重于嫖宿是人們的錯覺”?！靶谭ǖ?60條第二款規定，嫖宿幼女的處5年以上15年以下，相當重，強奸案一般也就3至10年，所以，與幼女發生性交，定嫖宿幼女罪處罰一般還要重一些。說定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是錯覺?！?/p>

“看數據，江蘇六合檢察院辦理36件強奸案，已有28件37起被起訴判刑，其中，3人判10年以上，21人判3～10年，10人判不滿3年，3人緩刑。強奸暴力犯，致人死傷、輪奸、當眾強奸才判無期死刑。而貴州習水嫖宿幼女案，基本都判在5年以上?！比铨R林在其微博上回應網友質疑時寫道，考慮強奸是暴力犯而嫖宿幼女是非暴力犯，二者處罰輕重并未失衡。

而反對者認為，這一罪名嚴重背離了“幼女無權處分性權利”的法治原理，不利于對未成年人權利的保護。同時，這一罪名的存在，還可能導致一些原屬強奸幼女的罪犯，最終獲得更輕的定罪量刑。

大陸法系國家也有類似“嫖宿幼女罪”規定

近幾年，每年兩會期間，都會有全國人，大代表或政協委員呼吁廢除這一罪名。2011年，婦聯界委員曾聯名建議取消該罪名，陳羽、，洪天慧、伊麗蘇婭等政協委員都曾表示，“嫖宿幼女罪不利于對未成年人的保護，建議取消嫖宿幼女罪的罪名，對嫖宿幼女的行為按照強奸罪從重處罰”。

廢除嫖幼罪名的支持者們通常認為，世界一些發達國家都規定了只要是同法定年齡以下的非其配偶的女性(或男性)發生性關系，即構成法定強奸。本刊記者咨詢法學界專家并查閱相關文獻后發現，實際上，這種規定主要是在英美法系國家中(除加拿大外)，而在法國、德國、奧地利、荷蘭等大陸法系國家都有類似“嫖宿幼女罪”的規定。

以加拿大為例，在立法上與中國一樣，既有嫖宿幼女罪又有奸淫幼女的強奸罪?！都幽么笮淌路伞返?12條規定“在任何地方，為了對價或者與為了獲得報酬聯系任何人，獲得不滿十八歲的人的性服務的”構成犯罪，該規定即類似于我國嫖宿幼女的規定。

上述罪名的規定并未在加拿大造成爭議，其嫖宿幼女規定的是“獲得不滿十八歲的人的性服務的”，而奸淫幼女的強奸罪強調的是幼女“不滿十四歲”。而我國立法表述無論是嫖宿幼女罪還是奸淫幼女的強奸罪都定義了同一條年齡線作為標準，即14周歲。

爭議之外，上海律師張培鴻認為，爭論者未必是沖著法律規范的細節而來，背后顯然有社會轉型所產生的群體意識轉化的因素，譬如同情弱勢群體、關注幼女身心等。

“底層生活的艱難，使得任何一起偶發的個案，都會轉化成對現行法律的關注。”張培鴻這樣的表述得到一些人的共鳴。