華海藥業治理之殤

2007年，華海藥業董事長陳保華“逼走”了原副董事長、總經理周明華，一對創業伙伴終告分道揚鑣。從那時至今，兩人圍繞對公司治理權的爭奪從未停歇，這也折射出上市公司治理制度的一些漏洞。

累積投票制被虛置

1989年，大學同窗好友陳保華和周明華一起辭去公職開始華海藥業創業歷程，公司2003年在上交所上市。到2006年底，陳保華持有華海藥業59 130 212股，持股比例為25.69%；周明華持有59 033 813股，持股比例為25.65%，兩人的持股數量相差不到10萬股。不過，陳保華在2007年開始買入華海藥業，持股比例升至26.10%。在2007年4月13日召開的2006年度股東大會上，二股東周明華及其妻子孫青華落選董事，一下子被踢出公司管理層，對兩人的反對票均占當時有效表決權股份總數的52.95%。

這之后，由于第一大股東陳保華對華海藥業事實上的控制，其在公司的人脈、人緣影響力絕非二股東周明華所能比，由此幾乎每次周明華提出的議案基本被否。其中的關鍵是，只要公司對議案采取一股一票資本多數決的選舉辦法，那么由于周明華陣營的票數是少數，就很難扭轉形勢。看清了這一點，二股東周明華在華海藥業2009年度股東大會上，提出《關于要求在董事、監事選舉中采用累積投票的提案》以及《選舉周明華先生為公司第四屆董事會董事成員》議案。但很不幸，同樣由于公司股東大會按《公司法》采用一股一票資本多數決表決方式，投票時絕大多數股東選邊站，兩個議案均未通過。

截至2012年6月末，第一大股東陳保華持股14 739.24萬股，占總股本比例27.11%；二股東周明華持股12 029.10萬股，占比為26.92%，一股東與二股東持股比例相差仍然不大，但境遇卻相差懸殊。一股東可以基本實現對公司的完全控制，而二股東卻連董事都當不上；或許，即使周明華比陳保華持股要多，由于陳保華在公司現有的人脈、人緣關系，周明華仍然難以當上董事，對公司事務仍難插手。

對這種情況，法律法規提供的救濟制度是“累積投票制”，但按《上市公司治理準則》第三十一條規定，“股東大會在董事選舉中應積極推行累積投票制度。控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制”；也就是說，在控股股東控股比例在30%以下的上市公司，累積投票制并非強制執行。由于華海藥業第一大股東陳保華持股不足30%，董事選舉就無需執行累積投票制度，這反而成為拒絕外人染指公司事務的絕好屏障；如果陳保華持股超過30%，就必須執行累積投票制度，這樣二股東周明華最少可以指派一名董事甚至指派兩人當選。如此看來，目前對執行累積投票制度所設置的前提條件極度不合理甚至不可理喻，建議取消，應規定所有上市公司董監事選舉必須采取累積投票制度。

股東表決權回避制度不完善

斗轉星移，到了2012年8月7日，周明華按照《公司法》規定自行召集舉行2012年第二次臨時股東大會，提出《關于督促總經理陳保華先生賠償公司損失的議案》和《關于督促董事會解聘陳保華先生公司總經理職務的議案》。值得關注的是，第一大股東及董事長陳保華作為這些議案的當事人，是否有權參與此次會議表決引發市場爭論。

據報道，此次股東大會陳保華委托董秘祝永華投票表決，但臨近8月7日中午，對陳保華是否應該回避投票仍陷入僵局。最終，兩項“倒閣”議案均未通過，均為贊成票31.67%，反對票68.17%，棄權票0.16%。顯然，二股東對倒閣案投了贊成票，而第一大股東并未回避投了反對票，其余反對票主要來自持有大量股票的基金公司代表。

陳保華有權參與“倒閣”提案的表決嗎？很遺憾，當前法律法規對此規定模糊。《公司法》第一百零四條規定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但早在1000多年前，就有“任何人不得作自己的法官”的法諺流傳于世，裁判者中立是維護正義的最基本要素，由于《公司法》沒有明確對關聯當事人的表決權作出限制，容易以形式上的平等掩蓋事實上的不平等。為此，《上市公司章程指引（2006年修訂）》第七十九條對此有所完善，規定股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數。這等于規定股東回避表決事項僅限于“關聯交易事項”，范圍有限。

2006年3月證監會發布的《上市公司股東大會規則》第三十一條對此則規定，股東與股東大會擬審議事項有關聯關系時，應當回避表決。也即規定只要股東與股東大會擬審議事項有關聯關系時，股東就應回避表決，這樣，表決權回避范圍似乎更廣，但非常模糊，其中并沒有列舉有“關聯關系”的具體事項。

正是由于以上模糊法規，使得陳保華是否有權參與表決，或許至今仍是懸案。國外尤其是大陸法系國家對此規定相對比較完善，主要是建立表決權排除制度（或回避制度）。對于一些涉及股東利害關系事項，比如取得權利、免除義務或關聯交易等情況，通過禁止關聯股東參與表決，來防范這些股東侵犯公司利益或少數股東利益；尤其是對與議案有利害關系的大股東，表決權排除制度能有效限制其對資本多數決的濫用。對股東應該回避表決的事項，《歐共體第5號公司法指令》第34條規定，下列事項，無論是股東還是代理人，都不得行使自己的股份或者屬于第三人的股份的表決權：（1）該股東責任的解除；（2）公司可以對該股東行使的權利；（3）免除該股東對公司所負的義務；（4）批準公司與該股東之間訂立的協議。

顯然，華海藥業第二大股東周明華提出的《關于督促總經理陳保華先生賠償公司損失的議案》屬于公司對股東行使的權利，如果A股市場也采用上述類似的表決權排除制度，那么陳保華先生就不能在股東大會上表決。今后要避免類似陳保華是否可以參與表決的無謂爭端，理應在《公司法》中對股東表決權排除制度作出明晰規定。筆者建議在《公司法》中對表決權排除情形予以概括，同時又要具體列舉出主要的表決權排除事項，這些事項可在借鑒成熟市場規定的基礎上，做出更為具體一些的規定，而且排除范圍絕不應僅限于《上市公司章程指引》所規定的“關聯交易事項”。另外，如果股東表決權應排除但股東仍參與表決，這樣形成的股東會決議就可能不合法，效力上存在瑕疵；對此決議，如果可能損害公司及其他股東的權益，應在《公司法》中賦予其他股東向法院請求宣告無效或撤銷的權利。

第一大股東是議案的當事人，如果實行股東表決權排除制度，那二股東不就一股獨大、很可能說了算嗎？筆者認為，公司決議并不等于法律裁決，只是為公司事務提供方向性、原則性指引；即使議案通過，也不代表陳保華就有責任或有罪；至于陳保華是否應該賠償損失、賠償多少，這個應該經過有關法律程序，依照法律法規來認定。但是，議案的通過卻可表明一種態度，表明公司主張向第一大股東行使權利。

當然，由于二股東持股比例超過1%且持股時間超過180天，如果認為第一大股東構成《公司法》第一百五十條規定的“董監高執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失”，也可直接求助法律解決。按《公司法》第一百五十二條規定，可先書面請求公司監事會向法院提起訴訟，監事會收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟，由法院來裁判其中是非曲直。

繼續龍虎斗還是將相和

當前華海藥業兩大股東的爭執總體上還是在法律框架之內，只是火藥味比以前更濃一些。筆者認為，今后兩者爭執有兩條解決路徑：一是依法博弈；二是顧念情誼，相互都謙讓一點，以德服人、以理服人，給雙方都留點退路。

如果是依法博弈“龍虎斗”，對被動一方周明華來講，有幾種選擇。首先可以通過增持使持股超過30%，這不一定能夠實現對公司的實際控制，但可以觸發“累積投票制”的實施，成本較高、收效不大。其次，如果實在看不慣大股東的所作所為，可以減持離開，目前華海藥業處于股價相對高位，減持收益當然可觀，有何不甘心？其三，踏踏實實做好一個財務投資者，適時參與公司治理，但不再謀求控制權或參與公司實際運作的權力。

如果顧念兄弟情誼，想以德服人、以理服人，這就需要陳保華主動作出姿態。當前對累積投票制度所設置的前提條件明顯不合理，若鉆這樣的制度漏洞，將“異己”全都排除出局，這恐怕不太厚道。應該允許二股東進入董事會，鑒于兩人已傷和氣，可由二股東指派代理人進董事會，當然二股東進入后既要對第一大股東進行依法制約，但更要大力支持和補臺。

外國學者實證研究發現，當第二大股東持股數與第一大股東持股數相差很小時，企業價值隨著第二大股東持股數增加而上升。也就是說，前兩大股東持股比例越接近，大股東就會分享控制權，使得任何一個大股東都無法單獨控制企業的決策，實現相互監督約束，這將有利于公司價值提升。華海藥業股權分布格局本來非常有利于公司治理，但事實上第一大股東對公司實行排他性治理，理論上的好結果恐難出現，兩大股東反可能由此形成內斗、內耗。

《國有資產法》第二十五條原則上規定國有企業董事長不得兼任經理，這是為了防止國企被內部人控制。雖然《公司法》沒有強制規定上市公司董事長與總經理不能由同一人擔任，但華海藥業《公司治理綱要》與《公司章程》有關董事長兼任總經理的制度規定自相沖突，證監局對此要求“公司根據自身實際，盡快履行相關決策程序，對《公司章程》或《公司治理綱要》進行修訂”；目前華海藥業前兩大股東持股比例接近、在公司的利益也接近，應該說，大股東既當董事長又兼任總經理，這對二股東等其他股東的權益維護是不利且不公平的。

話說回來，二股東遲遲不愿減持走開，或許是出于對企業的感情，或許是在內心深處對董事長的管理經營能力仍保持一份信心。華海藥業前兩大股東的恩恩怨怨，猶如現實版的影視劇，作為觀眾，總希望看到皆大歡喜的大結局。筆者希望陳保華董事長能夠首先邁出與周明華捐棄前嫌的第一步，讓出一點控制權，與二股東攜手合力，共同推動公司經營更上一層樓。