民間票據貼現不能“以刑代行”

自2009年2月28日《刑法修正案(七)》將“非法從事資金支付結算業務”納入刑法規范范疇以來，全國各地因非法從事票據貼現業務而被以非法經營罪判處刑罰的案件不斷涌現。從2009年6月立案偵查的“全國首例”因非法貼現涉罪的王斌案，到2010年被浙江省公安廳列為十大經濟犯罪案件之首的徐順案，再到今年7月剛立案的蕭山900億票據大案，因涉案金額特別巨大，件件引起社會轟動。雖然王斌案在立案之初公檢兩方對非法貼現是否犯罪以及犯何種罪有意見分歧，但在2009年10月16日，經公安部協調，江蘇省公安廳、江蘇省檢察院共同召集辦案人員在南京市會商，并于2009年11月17日，中國銀監會應公安部經偵局的請求，以公函的形式認定“王斌注冊空殼公司、偽造貿易合同和增值稅專用發票，進行無真實貿易背景的票據貼現業務，可以認定為非法從事資金支付結算業務”后，公檢兩方對非法貼現行為構成非法經營罪達成統一認識，此后，法院對非法貼現的行為無一例外地都以非法經營罪定罪處罰。

此次蕭山林崗案，輿論雖對杭州、蕭山地區因此案導致企業融資困難進一步加劇表示關注，但對非法貼現罪與非罪，卻未見有人提出異議。不過筆者認為，民間票據貼現不屬于《刑法修正案(七)》規定的“非法從事資金支付結算業務”，不應被認定為非法經營罪。

被誤讀的票據貼現

票據貼現不屬于銀行資金支付結算業務，因此民間貼現票據亦非“非法從事資金支付結算業務”。根據中國人民銀行《支付結算辦法》第三條，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。《支付結算辦法》第六條規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。從上述規定可知，支付結算業務屬于商業銀行的一種中間業務。

票據貼現在性質上講，是銀行與持票人之間的一種票據買賣行為，是銀行的本人行為，而非中介或者代理行為。從主體上講，票據貼現法律關系涉及雙方當事人，權利義務主體是銀行與持票人，不涉及第三人。從盈利模式上講，票據貼現業務是銀行的一種貸款業務，銀行從事票據貼現獲取的是貼現利息，而非中間業務手續費。

通過上述分析比較，我們可以得出一個明確的結論，銀行票據貼現不屬于支付結算業務的范疇。國務院1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第三項將“未經中國人民銀行批準，擅自辦理結算、票據貼現”并列為非法金融業務活動，也充分說明支付結算業務與票據貼現既非相同的概念，也非包含與被包含的關系。

因此，民間票據貼現，就算如王斌案中公檢法所認為的那樣，空殼公司充當了商業銀行的角色，非法從事票據貼現業務，因票據貼現業務并非銀行支付結算業務，因此非法票據貼現也不能被認定為是非法從事資金支付結算業務。司法實踐當中，套用修正后的刑法第二百二十五條，以“非法從事資金支付結算業務”為由認定民間票據貼現構成非法經營罪明顯是錯誤的。

規范市場不應“以刑代行”

現行《刑法》以及立法、司法解釋均未將民間票據貼現列入非法經營罪的范疇，根據罪刑法定原則，民間票據貼現不應被認定為非法經營罪。將民間票據貼現認定為非法經營罪不符合罪刑法定原則。無論是現行刑法還是司法、立法解釋均未將民間票據貼現列入非法經營罪的范疇。而民間票據貼現由來已久，在2009年前，鮮見有因非法貼現票據而獲刑的案例，這正是刑事司法活動遵循罪刑法定原則的體現。既然民間貼現票據并非刑法修正案（七）所列的“非法從事資金支付結算業務”，則民間票據貼現仍未被明文規定為犯罪。根據罪刑法定原則，民間票據貼現不應被認定為非法經營罪。

民間票據貼現行為具有行政違法性，但不具有刑事違法性，規范票據市場不應“以刑代行”。1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。同時該辦法第二十二條規定，設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

目前，刑法規定上述非法行為構成犯罪的有：擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪、轉貸牟利罪、非法從事支付結算業務罪、集資詐騙罪、騙購外匯罪等。而非法票據貼現并未入刑，因此在現階段，民間票據貼現因未經中國人民銀行批準，違反了國家對行政事務的管理規定，屬于行政違法行為，依法應予行政處罰，但其程度尚不足以給予刑事處罰。

如前所述，根據《貸款通則》等相關規定，銀行對未到期票據予以貼現，其實質是銀行對持票人的一種貸款行為。在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中，非法發放貸款、票據貼現是被并列的兩種非法金融業務活動。但涉嫌非法放貸的企業間借貸，隨著社會經濟的發展，法律的規制逐步寬松，從最初的認定借貸無效、收繳利息、罰款慢慢演變到司法實踐中只認定無效，不收繳利息及罰款，到近幾年越來越多的法院明確企業之間自有資金的臨時調劑行為，不作無效借款合同處理。2011年11月10日，央行負責人在講話中明確指出民間借貸是正規金融的必要和有益補充，具有制度層面的合法性。2012年3月28日，國務院批復決定設立浙江省溫州市金融綜合改革試驗區，在中央確定的溫州市金融綜合改革的12項主要任務中，“規范發展民間融資”居12條之首。民間借貸已摘掉非法的帽子大步走入陽光下，但對于幾乎同質的民間貼現行為，卻在轟轟烈烈地用最嚴厲的刑罰代替行政管制。“以刑代行”不可取！

讓票據融資在陽光下運行

近年來，我國特別是經濟發達地區，普遍出現民間資金多、投資難，中小企業多、融資難的問題。而之所以出現“兩多兩難”，則是長期以來經濟發展與金融改革進程不相匹配所致，根本的原因是金融管制過嚴。在票據的問題上，眾所周知，票據除了支付職能、匯兌職能、結算職能、信用職能外，還有一個非常重要的職能即融資職能。但如果按照中國人民銀行的規定，票據的簽發、取得、轉讓都必須具有真實的貿易關系，則我國并無融資性票據。在這樣的金融制度下，企業需要錢，除了上市就是借款，除了導致企業融資資本結構極不合理，也大大增加了銀行的貸款風險。大量企業因為現金流斷裂、短期內又無法使用票據融資，最終走向破產。而銀行為了降低放貸風險，大量采用聯保互保制度。但聯保互保制度猶如多米諾骨牌，一家倒下，其他各家紛紛倒下。目前江浙地區大面積“聯保互保”企業的資金鏈出現問題，窟窿越來越大，大量企業面臨崩潰，銀行業亦深受牽連，即是明證。

在市場經濟條件下，有需求就一定會有滿足需求的手段。企業合理的融資需求被壓抑的后果只能是另辟蹊徑。目前票據市場上沒有真實交易關系的融資性票據大量存在，從另一個層面反映了市場對于票據融資功能的客觀需求。民間票據貼現，正是在這樣的背景之下“應運而生”。不可否認，在民間，票據貼現已經形成一個龐大的產業。而目前的亂象，全源于只堵不疏的管理模式。可以斷定的是，以目前的形勢，即使掄起刑罰的大棒，也根本無法堵住這股“洪流”，因為充分發揮票據的功能、促進資金融通、提高資金利用率是市場經濟發展的客觀需要。市場對于金融機制的改革已逐漸形成倒逼之勢。要破解兩難、規范票據貼現行為，其根本路徑就是要讓票據融資行為浮出水面，促進票據貼現市場的陽光化、規范化和法制化。