試論新刑訴法中非法證據排除規則的若干問題及實現路徑

非法取得的證據是否具有證據效力，能不能作為定案的依據，不論不同國家與地區還是統一國家的不同時期，都有不同的立法選擇。而對于非法取得證據的采納與否，直接體現了國家刑事司法在懲罰犯罪與保障人權兩個價值取向上的側重點以及利益選擇，與該國的法律傳統、法律觀念以及時代背景都是密不可分的。

一、非法證據排除規則在我國的適用背景

最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。但是這里規定的非法證據排除規則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監督形無力虛。造成目前非法證據排除規則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據排除規則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。實踐中，由于這些規定過于原則籠統、缺少配套制度，使得上述法證據排除規則可操作性不強。

此次，新刑訴法中完善非法證據排除制度成為最大亮點之一：規定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規定不得強迫任何人證實自己有罪；規定違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除；規定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，并規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據排除規則予以強硬化，并規定了具體的操作程序如“調查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。

二、中國式庭前審查語境下適用非法證據排除規則應思考的幾個問題

（一）哪些非法證據應當排除

證據自身本無合法與非法之分。談論非法證據的范圍須從分析非法取證的性質和程度入手。非法證據排除規則中的非法證據，應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段所收集的證據。設立這一規則的目的是從人權保障出發，是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中，面臨著一種權衡和選擇:一方面是證據的證明價值，另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時，排除這一證據的適用才能實現人權保障的初衷。

1.對非法獲得的言詞證據“無條件排除”。限于傳統偵查取證技術的滯后以及傳統觀念的束縛，長期以來我國司法機關對于被稱為“證據之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權益的事前預防和事后預防由于司法手段的天然屬性而難以落實，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機關對外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當事人帶來物質及精神損失、動搖了司法機關在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進程的順利推進。而在司法實務中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年。”的觀念從某種程度上也反映出我國司法機關過分倚重口供所帶來的消極后果。

貝卡利亞指出：“在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火與沸水的結局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是自然的……罪犯與無辜者的任何差別，都被意圖查明這種差別的同一方式所消滅了。”可見犯罪嫌疑人或被告人在刑訊、威脅、引誘的情況下完全有可能做出虛假的供述，而過分倚重這些供述將會產生極其嚴重的后果。因此，在我國亟需完善非法證據的排除原則，而這一原則的關鍵便是對非法取得的言詞證據采用“無條件”排除原則，這樣可以起到在源頭上減免刑訊逼供現象發生的作用，也是實現程序正義的內在要求和應有之意。

2.對非法獲得的物證、書證等實物證據應當采取“區別對待”。我國目前法律體系中對于非法取得物證并沒有明確的規定，但在司法實踐中存在排除非法實物證據的嘗試。與言詞證據相比，實物證據往往存在于人腦之外，形成于犯罪被發現之前，其產生、存在、變化、消亡更不以人的主觀意志為轉移，加之實物證據的證明力與獲取手段之間的關聯性較弱，可信度以及證明力都比口供要強，也更加客觀。筆者認為，此類證據的證明力不應全部采取“無條件排除”原則，應當在程序公正優先的基礎上，兼顧懲治犯罪，保障人權的實際需要，同時考慮我國刑事司法實務需要以及社會治安總體形勢，有選擇、有區別的對非法獲得的實物證據的效力進行判斷。對于未經法定審批程序進行搜查、扣押、查封、凍結等嚴重侵犯公民人身、自由、通信、住宅等憲法權利獲得的違憲性非法實物證據，由于其獲取手段的嚴重違法性，應當堅決予以排除。而對于獲取手段違反立法上某些“細節性”或“技術性”等一般違法性的實物證據，如偵查人員在對犯罪現場進行勘驗、檢查時沒有見證人到場等違法行為所獲得的證據，其效力完全可以由法官自由裁量。而自由裁量所應參考的應當是多方面的因素，如非法證據的可替代性以及重新調取的可能性、非法證據的證明方向、案件的性質及其對社會的危害性、該證據對本案的重要性等等。對于前后出現重大變化的證據、證據來源以及獲取途徑不清的關鍵證據以及對案件定罪量刑有重大影響的證據，法官在做出采納與否的決定前應當非常慎重，查清來源并充分質證后才能夠作為行使自由裁量權的前提和依據。

（二）“毒樹之果”應否排除

毒樹之果是指以非法方法收集的證據為線索，再用合法方法收集的證據。所以，應明確這個果應當是獨立的新證據，而不是原有證據的重復收集。英國在對待毒樹之果的問題上，在普通法和成文法中都采取了排除毒樹但食用毒樹之果的原則，即對于從被排除的被告人供述中發現的任何證據和事實，只要具備相關性和其他條件，就可以采納為定案的依據。美國的證據排除規則不僅適用于違反證據規則而獲得的實物證據或者言詞證據，而且適用于毒樹之果。但存在兩項例外:一是最終或必然發現的例外，是指即使不發生政府官員違反憲法的行為，證明被告人有罪的證據最終或者必然會被發現的；二是善意的例外，是指政府官員合乎邏輯地依據一位公正的法官簽發的、最終發現是無效的搜查證，進行搜查所取得的證據。

在我國目前現實條件下，簡單地排除毒樹之果既不現實也不合理。不可否認，一些非法取證行為間接獲取的證據對于查清犯罪真相、佐證犯罪事實、形成證據鎖鏈有著舉足輕重的作用，這種證據與非法搜查、扣押所取得的證據相比較，其不同點在于非法搜查、扣押所取得的證據本身的程序是違法的，然而“毒樹之果”的收集程序本身是合法的，只是發現該證據之前的程序有違法的情形。筆者認為，非法證據排除原則作為刑事訴訟中的一項重要規則，不能僅僅從理論依據、內在價值體系等宏觀層面做理論上的探討和研究，更應該結合我國當前時期、當前階段的發案特點及實際，服從并服務于司法實踐需要，才能發揮其最大功效。目前，我國的犯罪形勢和治安形勢不容樂觀，惡性刑事犯罪率有所上升，各類職務犯罪、經濟類犯罪數量和數額也呈現出不斷增長和加大的趨勢。加之我國各地經濟發展不平衡，刑事偵查技術手段有待進一步提高，司法機關尤其是基層司法機關的硬件投入與實際需求還存在一定差距，因此，筆者認為對于“毒樹之果”的效力應當予以承認，這樣既符合我國刑事司法實踐的特點，同時也有利于節約訴訟資源、提高訴訟效率，從而實現訴訟經濟原則。

（三）對非法證據應當排除到什么程度

是否經過排除之后，該證據永遠從某一案件的證據中消失了?強調非法證據排除規則在人權保護方面的價值，另一意義就是私人收集或者提供的證據不適用非法證據排除規則。另外，即使是警察或者其他官員非法收集的證據，適用排除規則也只局限在不能適用該證據認定被告人有罪，并不意味著該證據的證明價值徹底喪失。

（四）誰來提出排除的動議

因為證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利，程序的啟動要以相關人或者經過其授權的人提出排除申請為前提。

（五）非法證據是自動排除還是裁量排除

所有國家的非法證據都是通過裁量排除的。只有承認非法證據排除本身是一項程序性爭議，承認該爭議的解決客觀上存在著動議的提出、證明、聽證和裁判程序，就自然是經由裁量排除了。

（六）排除非法證據的方式

以言詞的方式進行庭前審查最有利于保護犯罪嫌疑人或被告人的利益，因為犯罪嫌疑人或被告人可以和追訴機關當庭對質，最有利于查明事實真相。由于我國司法資源本身非常緊缺，現階段對非法證據在庭前審查中的審理方式應以書面為主，但應當賦予犯罪嫌疑人或被告人更多的參與權。

（七）非法證據排除規則中的證明責任規則

根據慣例，刑事訴訟中檢察官一般對于被告人有罪的證據本身合法性必須以充分的事實為根據加以論證，而被告人提出證據非法的異議，則無需承擔最終的證明責任。

三、非法證據排除規則的實現路徑

新刑訴法中對“非法證據排除規則”的確定和實施，對于遏制刑訊逼供、保障公民權利、保證案件質量、維護司法公正，都具有重要意義，同時，要保障這一司法規則的貫徹實施，還要完善相關的法律制度和措施。筆者認為現有司法現狀下，可以從以下幾點予以考慮：

（一）強證明言詞證據取得合法的證據的收集和固定

根據非法證據排除規則，偵查機關不僅要收集、固定證明犯罪事實和情節的證據，而且要收集、固定證明言詞證據特別是犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據。檢察機關在審查批捕、審查起訴時，也不僅要審查證明犯罪事實的證據，而且要審查證明犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據。當前，不少偵查機關還不重視對證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據的收集和固定，被告人一旦在法庭上稱遭到了偵查人員的刑訊逼供，只能由偵查人員出具自稱“沒有刑訊逼供”的書面材料或偵查人員出庭自證沒有刑訊逼供，但偵查人員的這種自證，其客觀性和證明力較弱。因此，偵查機關必須重視對證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據的收集和固定，對于嚴重依賴口供才能定罪的案件，偵查機關必須隨案移送證明犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據；檢察機關則要加強對此類證據的審查。

（二）要重視對口供之外其他證據的收集和固定

長期以來，偵查機關存在著重口供的獲取、輕其他證據特別是物證的全面收集和固定的偏向，這種“口供情結”反過來又會加劇刑訊逼供。非法證據排除規則實施的情況說明，如果重視對口供以外證據特別是物證的全面收集和固定，使之離開口供也能定案，那即使犯罪嫌疑人稱受到了刑訊逼供，也不至于影響對案件的辦理；而如果不重視對口供以外證據的全面收集、固定，一旦口供獲取的合法性存在疑問，案件就辦不下去。因此，隨著非法證據排除規則的實施，偵查機關要切實改變重口供的獲取、輕其他證據全面收集的偏向，更加重視對證據特別是物證的全面收集；檢察機關則要在重視對口供獲取的合法性審查的同時，重視對其他證據的全面審查。

（三）進一步規范訊問的地點和場所

這個場所既要有利于犯罪嫌疑人自由、客觀地陳述，又要有利于證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據的收集和固定。

（四）要建立訊問時律師或家人可以在看得見但聽不見的地方監督訊問的制度，使之既有利于防范刑訊逼供，又有利于證明犯罪嫌疑人口供取得的合法性

（五）要逐步建立訊問全程同步錄音錄像制度，檢察機關偵查的職務犯罪案件要全部實行這一制度；公安機關偵查的案件可先從命案和其他重大敏感案件開始實施

該制度實施若干時間后，就應當要求移送案件時隨案移送訊問時的全程同步錄音錄像資料。

（六）要建立犯罪嫌疑人入看守所時的健康檢查制度，以便犯罪嫌疑人自稱遭到刑訊逼供并以傷情自證時，有關機關可以對此查驗

（七）要對刑訊逼供犯罪的舉證責任實行一定程度的倒置

因為刑訊逼供都是在特定的場所、與外界隔絕的條件下實施的，外人難以知情；行為人有充分的時間和條件偽造現場、毀滅證據；從行為的實施到被害人告發有較長的時間差，因而收集證據證實犯罪的難度非常大。因此，要對刑訊逼供犯罪的舉證責任實行一定程度的倒置，凡有人提出控告且當事人身上有傷的，偵查機關就應負證明當事人身上的傷不是偵查人員刑訊逼供所致，而是當事人自殘或同監室犯罪嫌疑人毆打等非偵查人員所致的責任。因為看守所既然對犯罪嫌疑人有羈押的權力，就負有保證其人身安全的義務，當犯罪嫌疑人身上有傷時，就負有說明其傷形成原因的責任。如果偵查機關不能證明該傷非偵查人員所形成，有關機關就可認定偵查人員實施了刑訊逼供違法犯罪行為。