審前捕后羈押必要性審查研究

為了強化對犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障，新刑訴法第九十三條對逮捕后檢察機關對羈押必要性進行審查做出了規定，進一步限制了審前逮捕羈押這一刑事強制措施的使用，體現了國家對公民人身權利的切實保護，也強化了人民檢察院對逮捕活動執行的監督。但是，如何開展羈押必要性審查工作，以及相關配套的程序和機制則有待于進一步明確、細化。本文將結合國外一些理論實踐和我國檢察工作實踐對逮捕后繼續羈押必要性審查機制進行淺要探討。

一、審前捕后羈押必要性審查機制的類型及程序構建

逮捕作為未決羈押的主要方式之一，其存在的主要的理由是保障訴訟的正常進行以及預防社會危險行為，而非積極的懲罰措施，更不能被認為是“預期刑罰”，因此，對逮捕羈押的適用必須非常嚴格，且對逮捕這一未決羈押制度，各國都規定了較為全面的救濟程序，在西方國家，普遍采用了對羈押合法性進行持續審查的司法救濟制度，通常適用于兩種情況：一是被羈押者認為原來的羈押條件就不具備；二是被羈押者在較長時間里一直處于被羈押狀態，但認為羈押條件已經變得不復存在。

而我國的繼續羈押必要性審查類似于西方國家司法救濟程序中的第二種情況，主要是對被逮捕羈押人員是否具有繼續羈押的必要進行審查。但是我國逮捕后繼續羈押審查的主體是檢察機關而非西方的法院，二者有所區別。

但在救濟程序的模式上，二者仍有相似之處，如西方國家的司法救濟程序在英美法系與大陸法系國家中形成了兩種不甚相同的模式。在英美法中，被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟：一是申請保釋；二是申請人身保護令。而大陸法系國家實施司法救濟的方式主要是司法復審，實施司法復審的途徑也有兩種：一是被羈押者提出書面申請，法院對其申請進行審查；二是法院依據職權主動進行審查。其中，以德國的司法救濟程序更具有代表性。德國的司法復審制度與我國的捕后羈押必要性審查制度也更為相似，具有較大的參考和借鑒價值。自20世紀20年代開始，德國的被羈押者可以隨時申請司法復審，對受理的法院裁決不服的，仍然可以向上級法院再申請，直至向聯邦最高法院提出申請。對起訴前的司法復審主要由做出羈押命令的法官負責進行，對起訴后的司法復審主要由受理案件的法院負責。而審查的方式一般也具有兩種方式，一是書面復審，一是言詞復審。司法復審除了可以由被羈押者通過申請而發動之外，還可以由法院依據職權主動發動。

由于我國檢察機關是憲法規定的法律監督機關，負責審前案件的審查逮捕工作，由其負責審前捕后案件羈押必要性的審查更為切合我國國情。在新刑訴法明確規定檢察機關應對捕后案件繼續進行必要性審查之前，我國不少學者和地方檢察機關已經著手研究探索審前捕后羈押必要性審查機制了，如最高人民檢察院理論研究所研究員但偉提出由檢察機關駐看守所檢察室主導的審前捕后羈押必要性審查機制理論，同時湖北宜昌等諸多基層檢察院在2009年就開始探索上述機制，并取得了較好的效果。結合上述檢察實踐，根據逮捕后審前羈押必要性審查所處的環節以及審查程序啟動主體的不同，參照國外的通常做法，筆者認為我國審前捕后羈押必要性審查機制類型主要包含以下兩種途徑：

1.被動審查型。即捕后羈押必要性審查程序根據被羈押者的申請而啟動的途徑。具體來說，是由被羈押人及其近親屬、法定代理人、辯護人等根據新刑訴法第三十六條、第九十五條規定向檢察機關提出申請要求變更強制措施的情形，此種情形下根據案件訴訟程序所處環節，又可分為偵查環節、起訴環節與審判環節三種情形，由于本文主要討論的是審前捕后羈押必要性審查，而不包括審判環節，因此，主要討論前兩種情形下的復查程序。檢察機關受理申請人的變更強制措施申請后，應當對被羈押人員是否符合繼續羈押的條件以及有無繼續羈押的必要進行審查，案件仍尚未偵查終結移送起訴的，應由檢察機關偵查監督部門直接受理，為了便于迅速了解情況，盡快審查羈押的必要性，宜參照西方大陸法系國家的做法，由原建議批準或決定逮捕的承辦案件的檢察官受理，經審查，應在三天內做出決定，認為符合變更強制措施條件的，應建議偵查機關變更強制措施，偵查機關應在十天內將處理情況通知檢察機關偵查監督部門，不符合變更強制措施條件的，應告知申請人不予變更的結果，并說明不予變更的理由。案件已經偵查終結移送審查起訴的，應由檢察機關公訴部門受理申請后進行審查，認為符合變更強制措施條件的，應將相關情況移送偵查監督部門，并提出變更強制措施的建議和理由，偵查監督部門受理后，認為符合變更強制措施條件的，應報經檢察長同意后，做出批準變更強制措施的決定，并告知偵查機關和公訴部門，經審查認為不符合變更條件的，應將不同意變更的結果和理由通知公訴部門。

2.主動審查型。即檢察機關依職權主動對已經逮捕的犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性審查。在西方國家審前捕后羈押必要性復查的主體主要由相對中立的司法機關或司法委員會承擔，其復查工作無須區分案件所處訴訟環節，而我國由于公檢法機關甚至檢察機關內部各部門對公訴案件所處各訴訟環節的分工職責不同，因此，對羈押必要主動復查的主體也不同于西方國家的單一情形。結合我國的司法實踐，根據案件所處訴訟程序的不同階段，筆者認為對審前羈押必要性復查可以分為以下幾種情形：一是案件處于偵查階段尚未移送審查起訴。由檢察機關偵查監督部門對捕后案件定期開展跟蹤羈押必要性審查。由于逮捕案件的特殊性，宜建立專人審查制度，原案承辦人為捕后羈押必要性審查第一責任人，對捕后案件進行定期跟蹤排查，及時向偵查機關提出釋放、變更強制措施建議；二是由檢察機關監所部門根據犯罪嫌疑人的具體情況進行羈押必要性審查，認為符合變更強制措施條件的，將變更的理由和相關情況移送本院偵查監督部門，偵查監督部門審查后，認為符合變更條件的，如果案件處于偵查階段，應建議偵查機關變更強制措施，偵查機關應將相關結果情況通知偵查監督部門。如果案件已經偵查終結處于移送起訴環節，則偵查監督部門可以報經檢察長同意后直接決定變更強制措施。對不符合變更條件的，偵查監督部門審查后應將不同意變更的結果和理由通知監所部門；三是案件處于移送審查起訴階段后，由檢察機關公訴部門主動對已經逮捕的案件進行羈押必要性審查，經審查認為符合變更強制措施條件的，應將相關情況移送本院偵查監督部門審查，偵查監督部門經審查同意變更的，報經檢察長同意后，直接決定變更強制措施，并將相關情況通知本院公訴部門。如果偵查監督部門認為不符合變更強制措施條件的，則應將相關不同意變更的結果和理由通知本院公訴部門。

當前，由于檢察機關偵查監督部門人力所限，且對捕后犯罪嫌疑人情況缺乏接觸和了解，其定期開展主動審查和跟蹤審查的模式暫時不宜大規模展開，鑒于目前檢察機關開展由監所部門牽頭開展羈押必要性復查評估建議的實踐，筆者贊同在當前由檢察機關監所檢察部門進行初步評估、建議變更，交由偵查監督部門進行復查的機制比較適合當前的司法實踐，因為監所檢察部門有派駐羈押場所的工作人員，長期對羈押人員進行監督，對被羈押人員的日常表現情況相對比較熟悉。且目前，我國檢察機關在全國3000多個看守所派駐了檢察室。駐羈押場所檢察室除對在押人員進行監督管理之外，可以建立評估體系，填寫《在押人員羈押必要性評估表》，所謂羈押必要性評估，是指檢察機關對已經在押的犯罪嫌疑人、被告人在訴訟期間是否存在繼續羈押的必要性進行量化分析的工作制度，即綜合犯罪嫌疑人、被告人逮捕時依據的條件的變化、羈押期間的具體表現、訴訟期間證據保全情況等因素，評判有無繼續羈押的必要性，根據評判結果做出是否向偵查監督部門發出變更強制措施的建議，這樣可以有效開展捕后羈押審查工作。在評估的對象和內容上應重點放在可能影響訴訟程序順利進行和預防實施重新危害社會犯罪行為兩個主要方面，在具體的評估要素設計時，要充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的可能影響訴訟和危害社會的負面要素，同時也要充分分析被羈押人的積極悔罪、認罪案件證據變化等不利危害降低的正面要素進行綜合考量。同時可以吸收德國刑事訴訟法中比較有效的規定，德國的《刑事訴訟法》第九章第117條也規定了“羈押復查”：“（一）在待審羈押期間，被指控人可以隨時申請法院復查是否應當撤銷逮捕令，或者依照第一百一十六條延期執行逮捕令。……（五）待審羈押期限已經執行了三個月，被指控人在這期間既未提出羈押復查也未對羈押提出抗告的，應當依職權進行羈押復查，但被指控人如果有辯護人時除外。”參照該規定，對有辯護人的犯罪嫌疑人或被告人，可以不必依職權主動進行羈押復查。德國法律規定依職權復審的時間間隔為三個月，而荷蘭、盧森堡、比利時等國家則通過批準延長羈押的形式每隔1個月實現一次羈押必要性復審，在芬蘭，其間隔的時間甚至僅為14天。根據我國目前的司法實踐，對需要依職權進行主動復查的案件，復查的間隔時間方面宜參考德國的做法，以三個月間隔為宜。

二、捕后羈押必要性審查的方式和內容

(一）審前捕后羈押必要性審查的方式

由于國外采取言詞審主要是考慮復審主體為法院，在法院主導下的嫌疑人、被告人及其辯護人能夠與檢察官、警察形成平等的辯控結構，從而法院能夠做出公正的裁決。而我國是由檢察機關主導的單線型復查模式，因此從目前的司法實踐來看，應明確以書面審查為主，必要時可以提審訊問犯罪嫌疑人的復查方式，對于特殊重大案件和存在爭議的案件，可以借鑒比利時聽證的方式進行，在檢察官的主導下，被告人、辯護人、偵查人員、被害人、訴訟代理人等均可參加聽證，實踐中必要時還可邀請人民監督員、人大代表等參加，擴大聽證的公正性。審查結束應將相關審查過程、結果文書等材料歸檔入卷。

（二）審查的內容及重點

1.審查的對象應明確。根據新刑訴法第七十九條規定，根據現有的證據應判處十年有期徒刑以下刑罰，身份明確，且未曾故意犯罪。對于身份不明、曾故意犯罪的，根據現有證據，可能判處有期徒刑以下刑罰的，如果不存在新刑訴法第七十九條第一款五種情形的可以變更強制措施。一般來說，對主觀惡性小、犯罪情節輕微、初犯、偶犯、過失犯、未成年犯，有自首、立功、悔罪態度較好等法定或酌定減輕、從輕量刑情節的，改變強制措施也不致再危害社會的犯罪嫌疑人或被告人應建議變更強制措施。有些學者提出對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利、民主權利犯罪、重大經濟犯罪、毒品犯罪等六種犯罪不應納入捕后繼續羈押必要性審查的評估對象，筆者不敢茍同，根據我國新刑訴法第七十九條對逮捕的條件的相關規定，除“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”應當予以逮捕之外的所有犯罪嫌疑人、被告人，原則上都應該納入作為捕后繼續羈押必要性審查的對象，但是在對強奸、故意殺人等嚴重暴力傷害、涉黑涉惡、恐怖活動、毒品犯罪等嚴重刑事犯罪案件的評估審查時一般應從嚴把握。

2.審查的重點應明確。捕后繼續羈押審查的重點應對應于逮捕這一未決羈押的主要條件，雖然我國新刑訴法第七十九條規定了逮捕的具體條件，但從逮捕的目的上看，其存在的主要的理由是保障訴訟的正常進行以及預防社會危險行為，因此，在繼續羈押必要性審查時，重點應放在上述兩大方面，具體來說，司法實踐中羈押必要性變化主要包括以下幾個方面:（1）原本因防止毀滅、偽造證據，干擾證人作證或串供而逮捕的，證據已經收集、固定，上述妨害取證或作證行為已不存在。（2）原本可能實施新的犯罪或具有危害國家安全、公共安全、社會秩序的現實危險的，現在上述危險已經消除。（3）原本企圖自殺或逃跑，被羈押人已經悔罪、認罪放棄自殺、逃跑、積極爭取改造的。（4）原本可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的，上述情形現已不可能實施的。（5）當事人雙方達成刑事和解的。（6）證據發生重大變化，無法證實犯罪事實為犯罪嫌疑人所為，或犯罪事實不存在的。（7）新的法律、法規不認為犯罪嫌疑人的行為是犯罪，或減輕了對相關行為的刑罰力度的。（8）犯罪嫌疑人患有嚴重疾病、生活不能自理的；（9）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。（10）系生活不能自理的人的唯一撫養人的。（11）捕后有立功、積極退贓等法定或酌定減輕、從輕情節的。（12）其他確有變更強制措施必要的。上述各種可能需要變更逮捕羈押這一強制措施的具體的情形在審查時應綜合考量，而不能簡單地割裂認定，必須將犯罪嫌疑人、被告人，主觀意志和客觀表現行為結合起來進行評估，防止不當變更情形的出現。

三、捕后羈押必要性審查的配套機制

1.建立、健全以偵查監督部門為中心、公訴部門與監所部門為主體的內部審查一體化協調機制和公檢之間的外部協調監督機制。由于捕后羈押必要性審查機制涉及檢察機關內部多個部門，而各部門之間的聯系相對比較少，司法實踐中公訴、偵查監督、監所檢察三個部門之間的分管檢察長往往也并非一人，在審查機制的運行過程中，很可能存在不暢的時候，因此，必須建立好上述三個部門的內部一體化協調機制，對影響重大案件的變更與否，應交由檢察長甚至檢委會研究決定。同時檢察機關應加大與偵查機關的協調力度，針對捕后羈押審查工作建立必要的信息互通渠道，促進雙方之間認識的一致，對存在分歧的意見及時溝通進行研究解決，避免因認識的不一致而妨害該審查機制的順利運行。

2.建立健全對犯罪嫌疑人取保候審、監視居住的風險評估機制。對捕后變更強制措施的審查，尤其是對取保候審適用的審查中，要注重從犯罪嫌疑人是否認罪、悔罪，社會危害程度、犯罪事實是否查清等多方面進行風險調查和綜合評估，對符合條件的犯罪嫌疑人要及時批準變更強制措施。

3.建立捕后變更逮捕措施征求被害人意見以及告知被害人結果制度。變更甚至撤銷逮捕措施，犯罪嫌疑人極有可能被判處緩刑，這種結局對被害人影響較大，這一訴訟過程中的重大事項被害人有權得知，并可能提供相關足以證明嫌疑人不應被變更或撤銷逮捕的證據，來充分表達自己的意愿，檢察機關在聽取被害人的陳述后，可以綜合考慮審查公安機關變更逮捕措施行為的正當性，有利于加強對公安機關的監督。針對當前司法實踐中先決定逮捕犯罪嫌疑人或被告人，而后變更強制措施有可能引起被害人及其親屬誤解，認為檢察人員偏袒照顧犯罪嫌疑人，影響司法機關的公信力，導致采取上訪等影響社會穩定的不利現狀。因此建議變更強制措施的案件，應告知被害人，告知被害人，不僅保障了被害人的知情權，也有利于穩定被害人的情緒，減少上訪鬧訪等事件發生，更好地實現社會穩定。

4.極推進刑事和解機制。刑事和解在明確犯罪嫌疑人的羈押必要性、緩解被告人、被害人之間矛盾、減輕訴訟壓力等方面起到了重要的作用。新刑訴法第二百七十七條至二百七十九條新增加規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，明確規定對符合條件的公訴案件，雙方當事人可以和解，有關部門應主持制作調解協議書。該規定明確了刑事和解的公訴案件可以依法對被告人從寬處罰。因此，在捕后羈押必要性審查問題上，刑事和解起著至關重要的作用。一般說來，犯罪嫌疑人是否愿意賠償、被害人是否同意達成諒解是判斷犯罪嫌疑人是否具有危害刑事訴訟順利進行的風險的重要因素。基于此原因，在審查時，應充分開展釋法說理，積極促成雙方當事人對符合條件的案件進行刑事和解。對達成刑事和解的，將其納入羈押必要性量化審查，對因被羈押人拒絕賠償、賠禮道歉而未能達成和解的案件，審查部門在審查時一般應從嚴把握。

5.積極開展社區矯正和回訪幫教機制。對捕后羈押必要性審查變更強制措施的案件，審查部門應在變更強制措施后積極開展回訪工作，到犯罪嫌疑人所在的社區、工作單位、家中，掌握其思想動態，了解情況。對于在校生、未成年人，要及時與其所在學校負責人、班主任等學校管理人聯系，幫助犯罪嫌疑人、被告人主動認識錯誤，積極改造，也有利于及時掌握被取保候審人員的思想情況，動態評估其再犯、逃避訴訟的風險，有利于及時采取相關舉措保障訴訟程序的順利進行。

6.強化對提請延長偵查羈押期限案件的實體性審查。司法實踐中，偵查監督部門對偵查機關或偵查部門提請延長偵查羈押期限案件的審查一般注重形式要件的審查，很少對案件是否符合實體要件進行審查，導致對批延案件的審查成為走形式的過程，甚至不應該被批準的案件也被延長了偵查羈押期限，不僅損害了犯罪嫌疑人的合法權益，也影響了檢察機關的監督效果。提請延長偵查羈押期限案件的犯罪嫌疑人經過了逮捕程序，一般來說是因為其具有羈押的必要性，但是對該類案件在提請延長時，其是否仍有必要繼續羈押則有必要重新審查，因為有的案件在提請逮捕時可能因為缺乏悔罪表現、取保候審、監視居住的條件，或可能會影響訴訟程序的進行，但是提請延長時，上述情形可能已經有所變化，雖然案情比較復雜，偵查未能終結，但是此時已經沒有繼續羈押的必要，可以變更為取保候審或監視居住等刑事強制措施。

審前環節捕后繼續羈押必要性審查對檢察工作提出了新的要求，對檢察工作人員尤其是偵查監督干警的業務能力建設也提出了新的挑戰。要求檢察干警要轉變“一捕到底”的陳舊觀念，樹立“必要性羈押”的思想理念，同時切實實現從保障訴訟向保障人權優先的工作方式的轉變。由于工作量的增加，檢察機關相關部門尤其是偵查監督部門亟需增加辦案人員的數量，以解決羈押必要性審查工作增加與辦案人員減少的矛盾。