知識產權的刑事立法完善

知識產權的刑法保護應該關注社會現實，尤其應當立足于全球化背景下當代中國知識經濟的發展。只有正視知識產權革新為刑法帶來的機遇與挑戰，才能探求知識產權保護的合理路徑，完善知識產權保護的刑事立法。

一、立法模式趨向科學

我國現有侵犯知識產權犯罪集中在了刑法分則第三章第七節當中，而在其他單行知識產權法律中分別規定侵權行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。附屬刑法作為非刑事法律中的刑法規范，一直是我國刑事法律體系當中的重要組成部分，但關鍵在于如何銜接刑法典和附屬刑法的相應規定。例如《著作權法》第48條雖然界定了八種侵權行為，并規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但《刑法》第217條明文規定的侵權行為只有“復制、發行”，而不包括《著作權法》規定的“表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品”等行為手段，這一脫節使得這幾類侵權行為即使達到嚴重程度也無法定罪量刑。

侵犯知識產權犯罪作為典型的法定犯，以違反一定的法律、法規為前提。據此，有效的選擇在于采用結合式的立法模式，由刑法典統一侵犯知識產權犯罪的罪名、定罪標準及法定刑，而在罪狀表述上盡量采用空白罪狀或簡單罪狀，將具體侵權行為的類型由單行知識產權法律加以規定。如此，既能夠及時回應新的技術成就所帶來的制度創新，突出附屬刑法的靈活性和適應性，又能夠夯實刑法作為基本法的穩固地位。

二、罪名體系趨向完整

（一）缺失罪名的增添

根據我國刑法現有的罪名設置，可以追究刑事責任的主要有嚴重侵犯商標權、專利權、著作權和商業秘密四類犯罪行為，而同屬于知識產權范疇的廠商名稱權、地理標志權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等，還沒有納入刑法所保護的客體范疇。例如，我國對植物新品種的保護體系由《專利法》和《植物新品種保護條例》兩部分組成。其中，《專利法》僅保護生產植物新品種的方法，而不保護植物新品種本身。雖然《植物新品種保護條例》第40條規定：“假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權責令停止假冒行為，沒收違法所得的植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但這一規定在我國刑法中無相應罪名適用，以假冒專利罪定罪量刑則有類推之嫌。為了使知識產權得到更為全面的保護，有必要在立法中增添相應罪名來加以調整。

（二）口袋罪名的細化

在現有侵犯知識產權犯罪的罪名當中，涉及商業秘密的只有一個，即第219條規定的侵犯商業秘密罪。根據立法情況，該條規定的侵權行為包含了三種情況：一是不正當獲取商業秘密；二是披露或使用非法獲取的商業秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商業秘密。雖然都是侵犯商業秘密的行為，但這些行為主體不同、手段不同，危害性也存在較大差異。例如，直接獲得商業秘密的行為人的侵權行為要比第三人的侵權行為危害性嚴重，非法獲取后又使用商業秘密的行為要比單一的不正當獲取行為危害性嚴重。“由此看來，現行刑法典關于侵犯商業秘密罪的類罪名的規定模式，由于不能科學地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業秘密時的性質和社會危害程度上的差異，既有違罪名設置的基本原則，也不符合罪責刑相適應原則的要求，有失刑法的公正。”［１］完善侵犯商業秘密罪的立法缺陷，宜將這一口袋罪名根據手段的不同細化為不同的具體罪名，如非法獲取商業秘密罪、泄露商業秘密罪等，并設置不同的犯罪構成和法定刑配置，以適應不同的行為性質和危害程度。

三、罪狀表述趨向精準

對侵犯知識產權犯罪的行為方式、對象、主觀要

求、定罪標準界定明確，既可以清楚地表明立法者的意圖，利于權利人維護自身權利，更重要地是增強了司法實踐中的可操作性，切實提高立法效用。

（一）關于犯罪行為

就假冒注冊商標罪而言，我國《刑法》第213條嚴格限定是在同一種“商品上”“使用”與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

首先，從行為方式而言，除了這一最常見的“使用”侵權行為，根據我國商標權的保護制度，反向假冒行為同樣是一種嚴重侵害商標權人權益的違法行為。“反向假冒行為，即未經注冊商標所有人同意，更換商品上的注冊商標并將之又投入市場的行為。”［２］商標作為商品與消費者之間的聯系紐帶，具有重要的標識作用。更換商標行為使商標無法正確指示商品來源，嚴重妨礙了商標功能的實現。據此，有必要將反向假冒行為納入到假冒注冊商標罪的行為類型當中。

其次，從行為對象而言，根據我國《商標法》第４條第３款規定：“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”據此，由于商標標志對象的不同，注冊商標實際上包含了商品商標和服務商標。但根據我國刑法的規定，假冒注冊商標罪的犯罪對象只包括了商品商標，對侵犯服務商標的行為則不予追究刑事責任。應當與《商標法》相適應，擴充服務商標這一犯罪對象。

（二）關于主觀方面

侵犯知識產權犯罪的主觀方面，一般要求故意即可構成。例外的是，侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪兩個罪名的條文表述中明文限定主觀方面必須“以營利為目的”。但此種限定是否合理，值得推敲。不僅在實踐中，要求司法機關認定行為人主觀上的營利目的，會帶來諸多困擾。侵犯著作權相關犯罪的設定旨在打擊以非法手段行使著作權、情節嚴重的行為，是否存在自己獲利的目的并不當然影響行為的社會危害性。出于對權利人的有利保護，有必要將這一類并非出于營利目的但同樣具有嚴重危害性的侵權行為納入刑事制裁的范圍。

（三）關于定罪標準

在有關侵犯知識產權犯罪的定罪標準方面，有限的七個罪名中就出現了四種定罪標準：有的依據情節嚴重，例如假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪；有的依據銷售金額數額較大，例如銷售假冒注冊商標的商品罪；有的依據違法所得數額較大，例如侵犯著作權罪；有的依據給權利人造成重大損失，例如侵犯商業秘密罪。

出于保護知識產權人合法權益和便于司法認定的雙重考慮，可將定罪標準統一為“情節嚴重”，并由司法解釋綜合考慮非法經營數額、侵權商品數量等作為認定情節是否嚴重的標準。

四、刑罰配置趨向合理

我國刑法中對于侵犯知識產權犯罪的刑罰配置大致分為了兩個層次，一是符合基本犯罪構成的，處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是符合加重犯罪構成的，處以3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。基本上順應了刑罰輕緩化的要求，以短期自由刑為核心，并且注重罰金刑的適用。

（一）罪刑結構的均衡

根據犯罪行為的社會危害性大小配置相應的法定刑是罪責刑相適應這一刑法基本原則在刑事立法上的體現。“反觀中國刑法中的幾種侵犯知識產權犯罪，尤其是其中的侵犯商標權犯罪，罪刑結構不協調現象還比較突出。”［３］對于假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但這兩種犯罪行為的社會危害性有著較大差異。假冒行為作為一種源頭性的先發行為，可謂是最直接的侵權行為；而銷售行為作為一種后續性的輔助行為，對商標權的危害是間接的，程度較輕。例如，我國刑法當中就對于出售、購買、運輸假幣罪規定了輕于偽造貨幣罪的法定刑。因此，有必要相應降低銷售假冒注冊商標的商品罪的法定刑，以適應其相對較輕的社會危害性。

（二）刑罰幅度的劃定

縱觀我國侵犯知識產權犯罪的刑罰規定，都配置有罰金刑，以剝奪這一類犯罪行為人的再犯能力，罰當其罪。但在罰金數額的規定上，都毫無例外地采用了抽象罰金制，只規定可以判處罰金，對刑罰幅度則不加限制。為了進一步貫徹刑法明確性的要求，可以參照生產、銷售偽劣產品罪的有關規定，將罰金數額限定在非法經營數額百分之五十以上二倍以下。

注釋：

［1］田宏杰：《論我國知識產權的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期。

［２］寧立志主編：《知識產權法》，武漢大學出版社2011年版，第329-330頁。

［３］劉科：《TRIPS協定中的刑罰措施研究——兼論中國侵犯知識產權犯罪刑罰措施的立法完善》，載《知識產權》2010年第6期。