《刑訴法》修訂,失衡的博弈

2012年3月14日，刑訴法修正案在全國人民代表大會上進行表決。

此前的3月11日，正在會場內審議刑訴法修正案的全國人大代表王明雯發布了一條微博：“上午審議關于修改刑訴法的決定草案，再次修改后的內容沒有涉及要害。忍不住發了一個言，強烈建議取消監視居住中關于‘指定居所’的規定。理由是因其沒有類似于規范看守所偵察活動的規定，可能給刑訊逼供提供場所與條件，非常危險。完全可能導致關于禁止刑訊逼供及非法證據排除所作的一切努力化為烏有！”

同一天，全國人大代表中為數不多的女律師代表遲夙生也發出微博，“我必須認真準備并做最后的努力。”

3月8日，刑訴法修正案草案經過兩次審議后重新亮相，由于幾天之后該草案就要付諸表決，來不及仔細審議的代表顯得有些不快。全國政協委員、原四川高院副院長陳智倫在接受媒體采訪時說：“政協沒有立法權，建言可以吧？這么重要的法律，很多委員都不知道草案，一些有責任感的委員不得不‘揭竿而起’，聯名寫了意見提交全國人大。”

會場內的審議并不平靜，社會輿論更是洶涌澎湃。根據統計，從3月1日到3月11日，全國媒體關于《刑訴法》修訂的專門報道多達1108篇。各大微博和論壇上關于《刑訴法》修訂的各種討論也是層出不窮。

3月11日，投資人薛蠻子在新浪微博發起投票《“兩會”的刑訴法修正案第73條，現在該表決么？》，短時間內就有1萬多人參與投票，其中選擇“應當暫緩表決”的高達93%。

會場內外關于《刑訴法》修訂的各種聲音噴涌而出，修訂程序按部就班進行。3月14日，《刑訴法》修正案正式通過，其中2639票贊成，160票反對，57票棄權。這個投票結果與薛蠻子所發起的微博版投票結果幾乎截然相反。

面對“民間”和“官方”兩種反差巨大的投票結果，參與了“最后的博弈”的許多人感到失落；但在另一面，也有人認為此次修訂不啻為一次進步，認為本次《刑訴法》修訂有諸多重要突破（見附圖）。著名法學家、中國政法大學終身教授陳光中評論說，“突破應該說是好多方面……應該說有比較大的進步。”縱觀這次《刑訴法》修訂，不論從過程還是結果看，這都是一次失衡的博弈。理念差異、力量懸殊、信息不對稱、制度運行等等方面都體現出一種失衡感。

理念的博弈

此次《刑訴法》修訂的大博弈，絕非僅限于最后這一兩周時間。早在2003年，《刑訴法》修改就已列入了第十屆全國人大的5年立法規劃中。在此之前，這部1979年通過的《刑訴法》僅在1996年修訂過一次。

《刑訴法》號稱“小憲法”，與每個人人身自由權乃至生命權休戚相關，其重要性不言而喻。《刑法》是一個國家法律體系中最嚴厲的法律，對個人權利的影響最為深遠。《刑訴法》則是與《刑法》相配套的程序性法律，規定了公權力機關如何開展偵查、起訴、審理等活動。可以說，未經《刑訴法》所規定的合法程序，《刑法》中的相應罪名就不能施加到個人頭上。

因此，當我們說《刑訴法》是“小憲法”的時候，實際上是說《刑訴法》是限制公權力機關活動范圍和活動方式的“刑事小憲法”。正因為《刑訴法》具有對公權力的限制性，直接涉及司法實務部門的權力配置和運行問題，因此修訂過程遇到了強大阻力。《刑訴法》修訂的第一輪博弈發生在立法機關、公檢法和學者之間。

2003年列入全國人大的立法規劃之后，全國人大常委會希望《刑訴法》修訂能夠在一兩年內通過。根據統計，全國人大的立法規劃有一半左右都能在當屆獲得實現。為了使修法能夠盡快進行，全國人大將原定的“大修”改為“小改”。

在此之前，1996年的《刑訴法》共有225條，而最高院、最高檢和公安部3個部門分別出臺的解釋總共多達1440多條，3家解釋之間有些地方還存在沖突。因此，刑訴法學界的主要學者都紛紛提議，應當全面修改刑訴法，統合3家的解釋，制定一部超前的刑訴法。學界的主要理念是，強調追究犯罪的正確性甚于強調懲罰犯罪的效率性；強調保障人權和司法的公正性甚于片面強調公共安全和社會秩序。但這種理念卻與司法實務部門爭取較大的權力運作空間的傾向相悖，因此無法獲得體制內的積極回應。

2007年，曾任公安部法制局局長的柯良棟曾撰文說，“在當前研究提出修改刑事訴訟法的意見和建議時，有些觀點自覺或不自覺地存在著一種傾向，即過于注重保護犯罪嫌疑人、被告人的權利，而忽視、輕視保護被害人及其他訴訟參與人的權利；過于注重強化、擴大律師的權利，而限制、削弱執法機關有效打擊犯罪的手段。”

面對強烈的理念沖突，直到第十屆全國人大立法規劃的最后一年，全國人大法工委才拿出了一份只有35條的修訂稿，其主要內容是規范和限制公安機關的偵查權。盡管在修改規模上已作退讓，但還是受到了公安部門的反對，這份修訂稿不了了之。這一輪理念的博弈，由于實際力量的失衡，很快就暫告一段落了。

1996年首次修訂以后十數年間，佘祥林案、趙作海案、聶樹斌案等長年冤案紛紛曝光，重慶李莊案連續兩季上演，向公眾揭開了刑事司法活動中的一個又一個黑幕，由此引發了公眾對于刑事司法中個人權利保障的焦慮。2007年，黨的十七大召開，政治報告提到了4個與《刑訴法》直接相關的問題：人權保障、公平正義、寬嚴相濟的司法政策和權力制衡。十七大后，中央政法委啟動了司法改革研究，提出了數十個與刑事訴訟制度改革有關的項目。

這些社會事件和十七大的政治報告，使得原本傾向于公權力的理念天平開始扭轉，《刑訴法》修訂出現契機。2009年，《刑訴法》修訂再次列入全國人大的立法計劃。由此，便有了今年3月份以來的“最后的博弈”。

兩個爭議條款的博弈

從2004年首次列入立法規劃，到2009年再次列入日程，這是《刑訴法》修訂的第一輪博弈，由于此次立法尚未走入公眾討論和審議表決階段就已夭折，因此并未引起公眾的廣泛關注。但這一輪博弈所體現出來的理念沖突，以及后來理念天平的微妙扭轉，為2011年草案公布以來的第二輪博弈定下了基調。

2011年8月30日，經全國人大常委會初次審議后，刑訴法修改草案向社會公布征集意見。至此，公眾加入了原本相對封閉的立法博弈場。短短一個月內，全國人大常委會就收到各種意見80953條。而2005年同樣重要的《物權法》立法時，僅收到11543件公眾意見。新的傳播技術無疑放大了公眾的聲音，也激起了公眾發聲的熱情。

但是公眾參與博弈的熱情還是受到了信息集群效應的影響。據新浪微博的網上調查，幾乎所有人都表示關心刑訴法大修。但是其中高達90%的人表示，自己“完全不懂或并不太懂”刑訴法，甚至表示自己是“來看熱鬧的”。因此，這場立法博弈中設定議題的是剩下不到10%的法律精英，他們根據自己掌握的法律知識和理念，設定和引導著博弈的話題。從這一點上看，公眾一方參與博弈的內部結構也是失衡的。

信息集群效應之下，公眾參與博弈的熱點主要圍繞著73條和83條（初審草案為84條），有人稱這兩個條款為“秘密拘捕條款”。這兩個條款的取舍體現了一直以來左右《刑訴法》修訂的理念沖突，也就是人權保障與社會秩序的沖突，司法公正與執法效率的沖突。刑訴法修正案正式通過后，《人民日報》發表評論稱，“個別條款爭議的背后，是公眾擔心法律被執法部門濫用”。

就在最后關頭，公眾驀然發現，原來他們所反對的73條已不是2011年8月30日初審草案里的模樣了，最終交付表決的草案中，73條已經修改成了“指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后24小時以內，通知被監視居住人的家屬”。

這種修改的另外一個有趣例子是83條的微妙修訂。刑訴法初審草案公布后，法學家賀衛方對83條（原草案84條）發出了強烈質疑：“‘除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后24小時以內，通知……家屬。’此條中一個詭異逗號引起理解混亂。單列兩種犯罪不是限制，而是突出；‘等’乃麻袋口。”最終通過的修正案中，受賀衛方質疑的“詭異逗號”和“等”字均沒有再出現。雖然只是細小修訂，但修改前后的含義有顯著差別，一定程度上減少了濫用此條款的可能性。

公眾原本擔憂會造成“秘密失蹤”的73條，竟然就這樣從初審草案上“秘密失蹤”了，而83條也悄然修訂了。公眾意見到底是如何進入決策層的視野的？在這個過程中到底發生了什么？是什么力量促成了最終修訂？這些都不得而知。這種博弈渠道的失衡造成了這場博弈中最后階段戲劇性的一幕。這既說明了公眾博弈有一定效果，也說明了局限性。

效果在于，公眾的聲音畢竟還是給封閉的立法博弈場所制造了壓力，促成了刑訴法草案的最后修改，盡管還不夠徹底。公眾博弈的局限性則在于博弈渠道的失衡，以及由此導致的信息失衡。

選擇性博弈

著名律師陳有西在此次修法前后多次撰文參與討論。3月12日，他再次撰文提到，“其實這次修法除了這個73條款，還有更大的其他一些問題，都因為這一條的特別受關注而被淡化了”。陳有西一口氣列出了異地監視居住變相關押問題、非法定機構違法關人“雙規”問題等10多項重大問題。

陳有西的觀察指出了這場立法博弈中的另外一種失衡，那就是博弈議題的失衡。大量的關注點被73和83條所吸引，而這次《刑訴法》修訂實際上是繼1996年以來的第二次大規模修訂，涉及范圍很廣，共有修正案110條，涉及原刑訴法過半條款，最終從225條增加到290條。但是在媒體報道和公眾言論中，修正案的大部分內容缺席了。陳有西所提到的10多項問題連進入公眾博弈場的機會都沒有，更不用說獲得修改的機會了。

造成選擇性博弈的原因有多種，但最重要的是中國目前仍不夠開放的立法體制。從2004年首次列入立法規劃開始，漫長的8年間，公眾真正的參與，是從近一年來初審草案公布才開始的。不僅如此，草案的“對內開放”也不足，直到表決前數天，擁有投票權的代表們才拿到最終版本的草案。

全國政協委員、南開大學法學院副院長侯欣一曾向媒體抱怨：“盡管刑訴法是一部跟所有人的權利息息相關的法律，但在議程安排上，只有今天下午半天的討論時間。委員們上午才拿到草案，下午3點開始討論，5點結束，滿打滿算只有短短的兩個小時，還不算中間休息的時間。”

在相對封閉的立法體制之下，公眾除了在草案征集意見的時候投書全國人大常委會以外，并無其他制度化的渠道。盡管有近3000名人大代表參與了最終的審議，但受制于時間和專業性，審議效果非常有限。像王明雯和遲夙生那樣，能夠明確發表專業意見的人大代表少之又少。渠道的狹窄使得博弈無法全面鋪開，只能局限在個別議題之上。

除此之外，還與中國立法制度中“打包式”表決的制度有關。刑訴法修正案的表決并不是逐條進行的，而是整體“打包”表決。如果公眾逐條博弈，未必能夠促成不滿意的條款被撤下或者修改，因此只能用個別條款“綁架”整部刑訴法的修訂。這種局面也造成了各方面對此次刑訴法修訂截然不同的評價，因為選擇性博弈之下，大家就像盲人摸象一樣，只根據自己關注的方面做出評價。

這場失衡的博弈中，我們看到了理念的失衡、力量的失衡、關注點的失衡。中國要推進法治，必須克服這種種失衡，建構一個更加平衡的立法過程。當代立法從本質上看不能成為一方對另一方的施壓，而應當成為各方充分表達，達成共識過程。要實現這個過程，就應當創造條件，讓立法在一個能夠進行充分博弈的環境中完成。只有這樣的立法，才能更好地被尊重和遵守。只有建立在這樣的立法基礎之上的法治，才能獲得樂觀的前途。