高校學生管理法治化的路徑

研究高校學生管理法治化路徑，因此應對應研究三塊內容：高校學生管理法治理念、高校學生管理法治依據（“良法”）和高校學生管理法治程序（“治”）。

一高校學生管理法治理念的錯位與調整

（一）“權力本位”的現狀與原因

高校雖然不是行政機關，但是作為行政主體，法律賦予它行使一定的“準行政權力”即管理權力，高校學生管理的法律實質就是高校管理權力與學生權利的博弈。一直以來在學生管理中，高校具有絕對權威，“權”大于“法”現象普遍存在，高校依法行使權力的意識淡薄，習慣于依靠自己的意志和經驗，運用行政手段，強調秩序，重視效率，喜歡嚴管重罰，要求學生絕對服從。在這種關系中，高校居于支配地位，學生處于隸屬地位，關系的實質是縱向的、不平等的。這種“權力本位”理念造成的后果就是學生的權利被忽視，學生人身權、財產權甚至學生作為公民的基本權利屢被侵犯。

追果溯因，“權力本位”理念有著肥沃的生長土壤。首先，中國社會自古以來就有“重權力而輕權利”的傳統，“人治”的思想根深蒂固，中國的老百姓素來以“順民”標榜自己，早已習慣了“民不與官斗”的思維模式。其次，幾千年來，儒家思想講究“師道尊嚴”，傳統思想中的等級觀念對師生關系的影響甚深，教師與學生不平等的地位已深入人心。

（二）變“權力本位”為“權利本位”的必要性

首先，從權利和義務的關系來說。權利和義務是法的基本構成要素，權利是第一性的，義務是第二性的，設定義務的目的是保障權利的實現，正如有的學者所言，“法治化的過程，實質體現為權利的運作過程，因而權利的實現程度就成為分析和評價法治狀態和法治模式的重要參數。即法治實際上就是一個有選擇地將應當有的、而且能夠有的、但還沒有法律化的自然權利確立為以規范形態存在的法定權利，并提供必要的條件促使權利主體在具體的法律關系中，實際享有這些權利，使權利從應有轉化為法定，再從規范形態轉化為現實狀態”[1]。

其次，從法治的要求來說。權利與權力是法治的基本內容，權力來源于權利又服務于權利，兩者既緊密聯系又互相制約。依法行政是法治的基本要求，控權是行政法的主導思想，因此高校學生管理法治化的基本任務是控制和規范高校的管理權力，保障學生權利的實現。

最后，從高等教育的目的來說。學生接受教育和管理是高等教育的中心內容，高等教育的目的是把學生培養成高素質人才，促進他們全面和個性地發展。法律賦予高校行使管理權力，維護正常的教育秩序，從而實現高等教育的目的。學生是教育法律關系中的重要主體，學生的權利是教育法律領域的核心問題。高校管理權力與學生權利在根本利益上是一致的。高校依法行使管理權力是保障學生權利得以實現的最有效的方法，依法行使高校管理權力的最終目的正是保護學生的權利。

（三）確立“權利本位”的法治理念

隨著高等教育改革的進行，特別是在“為了學生的一切，一切為了學生，為了一切學生”口號提出之后，保護學生合法權利日漸變得重要起來。高校學生管理法治理念應該進一步調整，徹底完成從“權力本位”向“權利本位”的轉變，棄“人治”，行“法治”，確立“以學生為本”的管理思想，樹立權利至上的理念，轉“以管理為目的”為“以服務為宗旨”。

從“權力本位”向“權利本位”轉變應遵守兩大原則：“法不禁止即自由”原則和“越權無效”原則。對于學生權利來說，凡法律沒有禁止的，都可以推定為權利。學生首先是國家公民，應當享有憲法和法律賦予公民的所有權利。另外，他們除了享有公民的基本權利———受教育權外，同時還享有教育法律、法規、規章所賦予的專有權利。對于高校權力來說，法律授權是惟一來源。凡法律沒有授權的，高校不得涉及；法律禁止的，高校更不得自作主張。

從“權力本位”向“權利本位”轉變，要求高校以保護學生權利為出發點，去實施教書育人、管理育人、服務育人，使學生權利獲得確認和保障，杜絕只規定義務而忽視權利的現象，并且要求在為學生設定義務的同時，應首先保障其應享有的權利，正如學者郝鐵川所言“在設定公民義務時，首先要考慮與該義務對應的權利是否得到保障。如果法律只作單純義務規定，這樣的法律難以為人們普遍接受，難以調動人們守法、護法的積極性”[2]。

從“權力本位”向“權利本位”轉變，要求高校教師具有平等思想，要真正把學生當作平等的主體對待，承認和確立學生參與高校管理的主體地位。高校制定和施行任何規則，都必須要與學生平等交流、雙向互動，保證學生的知情權、參與權和監督權；高校作出涉及學生權利的具體決定，特別是對學生權利產生不利影響的決定，要確保學生陳述和申辯的權利，重大決定還要給予學生聽證和申訴的權利。

二高校學生管理法治依據的不足與完善

“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”是國家法治建設的基本要求，同樣也是高校學生管理法治化的基本要求。其中“有法可依”又是其它要求的前提。以制定主體為標準，學生管理依據的“法”，可分為“外部法”和“內部法”。“外部法”是指高校以外的主體制定的法律規范，包括教育法律、法規和規章。“內部法”是指高校制定的管理規則。

（一）“外部法”的不足與完善

首先，法律規范內容滯后。大部分規范都是上個世紀制訂的，除了《中華人民共和國學位條例》在2004年和《普通高等學校學生管理規定》在2005年進行修訂以外，其他的法律規范近些年都沒有修改完善過。而20世紀90年代至今正是我國高等教育制度發生深刻變化的時期，和與日俱新的高等教育形勢相對比，法律規范內容的滯后是顯而易見的。其次，不同位階的法律規范之間有沖突。學生管理法律規范體系應該結構嚴謹、層次分明，但從目前我國的學生管理法律、法規、規章看，各位階間存在著一些矛盾，下位法與上位法相沖突的現象比較普遍。再次，法律規范存在空白和漏洞。法律規范多為原則性和政治性規定，指導性強，可操作性不夠，不能覆蓋學生管理的所有領域，特別是對學生權利的規定存在很多缺失。學生管理出現問題，有時會出現于法無據的現象。

如何完善這些不足之處？首先，對于學生管理立法，要隨著社會形勢的發展進行不斷完善，處理好法制立、改、廢的辯證關系，既要維護法制的穩定，也要保證法制的與時俱進。對現行法律、法規和規章，要進行定期清理，該廢止的盡快廢止，該修正的迅速修正，該補充的及時補充。其次，要嚴格按照位階的關系，進行法制建設工作。下位法要嚴格遵守上位法的精神，不得與上位法相抵觸和沖突，內容上要以上位法為指導，對上位法進行細化，力爭形成內容和諧一致、形式完整統一、層次排列有序的學生管理法律體系。再次，進一步提高立法技術，規范法律條文，擴大覆蓋面，同時加強配套立法，增加實體性和程序性的規范，細化學生權利的具體內容。

(二)“內部法”的不足與完善

高等教育法律、法規、規章只能就國家高等教育發展中的基本、重大、共同的問題做出籠統的規定，多為原則性和指導性的條文，實際可操作性不強，于是法律賦予了高校依法細化制定學校規則的權力，這樣學校規則的制定就成了高校學生管理中的重要環節。事實也證明學校規則的制定相當關鍵，在媒體已報道的案例中，造成學生管理中侵權行為的始作俑者，基本上都是高校的規則。

根據已報道的案例分析，高校規則的不足主要表現為違反了法律優位原則、法律保留原則、比例原則三大原則。完善高校規則應該嚴格遵守這三大原則。

法律優位原則是指在法律規范的效力位階上，法律高于其它任何法律規范，其它法律規范不得與法律相抵觸。法律優位原則所強調的是在憲法之下，法律具有最重要的地位。在沒有法律規定的情況下，其它法律規范可在法定權限或授權的范圍內就某事項作出規定，但一旦法律就同一事項作出規定時，則以法律規定為準。[3]高校制定規則應以法律為指導，與法律的基本精神保持高度一致。例如，有的高校規則規定學生大學期間不得結婚，否則開除學籍，顯然與《婚姻法》相抵觸，違反了法律優位原則。

法律保留原則是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，或者只能由法律規定；或者必須在法律明確授權的情況下，行政機關才有權在其所制定的行政規范中做出規定。[4]關于法律保留原則范圍的確立標準，主張采用“重要事項說”，即“凡屬于國家的重要事項，特別是涉及人民基本權利的實現與行使的事項，必須由法律規定”。[3]對于高校來說，不予錄取、開除、不授予畢業證或學位證等影響學生受教育權完整性的行為，影響學生以后的生存權和發展權，其重要性顯而易見，只能根據教育法律做出，高校無權制定相應的規則內容。

比例原則在行政法學領域具有獨特的地位，著名的行政法學家陳新民教授認為：“比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，稱比例原則是行政法中之帝王條款當之不過。”[5]比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式進行，包含三個內容，行政權力行使的法定目的、行政行為的不可替代、行政行為與目的的相稱。[3]有的高校禁止乙肝病毒攜帶者入學，與其說是為了高校公共衛生安全，不如說是存在“乙肝歧視”，是行政目的不合法。行政行為的不可替代、行政行為與目的的相稱是指行政權力對行政相對人權利的影響不得超越實現行政目的的必要程度，即行政主體在所有能夠實現行政目的的方式中，必須選擇對行政相對人權益損害最小、影響最輕微的方法。高校對學生行使管理權時，禁止權力濫用，應當充分考慮育人目的與管理手段之間的適度比例，不能因小過而重罰，責過不相當，應注重保護學生的合法權利。

三高校學生管理法治程序的失當與規范

（一）正當程序的缺失與確立

正當程序是指行政主體作出影響行政相對人權益的行政行為，必須遵循正當的法律程序，采取包括告知、說明理由、聽取意見等方式。[6]如果按時間順序，正當程序可分為事前程序、事中程序和事后程序。事前程序應是行政主體行政行為依據的發布；事中程序應是行政主體向相對人說明行政行為的根據和理由，聽取相對人的陳述、申辯；事后程序則是行政行為最后處理結果的作出和為相對人提供相應的救濟途徑。

我國由于輕程序理念的影響和相關行政程序立法的不足，高校學生管理中存在普遍的程序瑕疵。從高校學生管理立法上來講，以最新的《普通高等學校學生管理規定》為例，它明確規定高校對學生的處分應做到程序正當，但并未規定處分學生的具體程序。從高校實施管理的過程來講，正當程序的缺失更是嚴重，高校學生管理不講程序，主觀性、隨意性太強。

高校學生管理應嚴格遵守這樣的正當程序：首先，公布規則，告知學生規則的內容和違反規則的后果，以達到規范學生日常行為的目的。在有確鑿的學生違反規則的事實和依據后，進入立案程序。立案之后是調查取證，這個環節應注意回避問題，即不能由原來的參與人加入到調查取證的隊伍中來，以防止其有先入為主的觀念。其次，高校在作出對學生不利的決定之前，要送達書面通知告知其依據的規則、相關的證據以及學生所享有的程序性權利。高校應同時聽取學生陳述、申辯，必要的時候應該為其舉行聽證。在經過以上的過程之后，高校對學生應該作出是否處理的書面決定。最后，高校一經作出處理決定，需及時以書面“送達通知書”的形式送達學生本人，并讓學生在“送達通知書”上簽字，同時高校應提醒學生在規定的有效期限內采用申訴、復議和訴訟中合適的方式進行救濟。申訴期滿未提起申訴的，開始執行處理決定。

（二）救濟渠道的障礙與暢通

救濟是法治程序的重要組成部分，也是最后的環節。現行立法涉及高校學生管理救濟的只有一種形式即申訴。根據現行立法，學生申訴包括校內申訴和校外申訴。前者是指向高校學生申訴處理委員會提出的申訴；后者是指向高校的主管教育行政部門提出的申訴。根據《關于實施教育法若干問題的意見》的“各級各類學校教師、學生的行政申訴，由各級教育行政部門按照管理權限受理。各級各類學校還應該建立和健全校內的申訴制度，維護教師、學生的合法權益”。我們可以看出，學生提出申訴時，可以由高校受理，也可以由其所在高校的上級教育主管部門受理。而新《普通高等學校學生管理規定》規定“學生對處分決定有異議的，在接到學校處分決定書之日起15個工作日內，可以向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴。學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。”可見在校內申訴與校外申訴的關系問題上，我國的立法是存在矛盾的，這勢必就容易導致申訴機構互相推諉責任。

學者林莉紅認為：“對行政行為實施的救濟，應形成一個系統。對不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和方法；反之，救濟途徑、方式和方法亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置具有與被救濟行為相適應的程序和制度。”[7]解決高校學生管理糾紛可以根據不同情況不同對待：行政申訴、行政復議和行政訴訟。

學生管理行政申訴是指學生在接受高校管理過程中，認為其合法權利受到高校的侵害，依法向高校提出理由，要求重新處理的制度。現行立法中的校內申訴就是行政申訴。

學生管理行政復議是指學生認為高校在管理過程中的行政行為侵犯自己的合法權利，有權向高校上級教育主管部門提起審查請求，上級教育主管部門依法對該行政行為的合法性與合理性進行審查，并做出相應決定的活動。我國現行立法雖然沒有規定高校學生管理行政復議制度之名，實際上卻行了高校學生管理行政復議制度之實，實際上現行立法中的校外申訴就是行政復議。為化解現行立法對校內申訴和校外申訴關系規定的矛盾性，有必要進行修正，統一形式，從立法上變“校外申訴”為“行政復議”。

學生管理行政訴訟是指學生認為高校在管理過程中作出的行政行為侵害了其合法權利，請求人民法院進行審理和裁決的活動。以前很多學者質疑學生行政訴訟，他們擔心司法的介入會影響高校的自主權。實際上，只要我們把握好行政訴訟介入的度，一切迎刃而解。這里又要提及前面的“重要事項說”，凡是因不予錄取、開除、不授予畢業證或學位證等影響學生受教育權完整性的行為而引起糾紛，可以提起行政訴訟。實踐中有成功的案例，天津市法院曾這樣處理，“警告、記過、留校察看等處分并未改變原告在校大學生的身份，并未剝奪原告經過國家統一考試取得的接受高等教育的資格，屬于學校對學生進行正常教育的管理行為，學生對此如有異議可通過申訴等其他途徑解決。”[8]

學者秦惠民說：“當前學生與高校間各種糾紛都直接尋求司法救濟而導致訴訟泛濫，不僅不是法治社會的標志，而且在一定程度上表現出了法治的不成熟。”[9]在高校學生管理引起的訴訟程序問題上，德國、日本等很多國家都是堅持“窮盡行政救濟”原則。借鑒“窮盡行政救濟”原則，按照行政申訴、行政復議、行政訴訟順序逐級進行，切實將訴訟作為“保護公民權利的最后一道防線”，是高校學生管理最合理的救濟方式。

參考文獻

[1]夏民，耿華昌.保障大學生法定權利的實現[J].江蘇高教，200l（5）：54-55.

[2]郝鐵川.不對稱的權利和義務[N].檢察日報，l999-03-24.

[3]馬懷德.行政法學（二版）[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

[4]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.

[5]陳新民.行政法學總論[M].臺北：三民書局，1995.

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法（二版）[M].北京：北京大學出版社，2005.

[7]林莉紅.行政救濟基本理論問題研究[J].中國法學，1999（1）：41-49.

[8]天津市高級人民法院行政審判庭.關于審理教育行政案件的調查報告[C].行政執法與行政審判（總第12集）[M].北京：法律出版社，2005.

[9]秦惠民.依法治校的高校學生管理制度特征[J].中國高等教育，2004（8）：11-13.