對證據(jù)補正與解釋不能立法漏洞分析與預(yù)期

摘 要：刑事訴訟法的修正案涉及國家基本司法制度，而刑事訴訟當中的證據(jù)制度又是重中之重。此次修正案規(guī)定了某些證據(jù)應(yīng)當進行解釋或者補正，然而同時也留下了諸多相關(guān)聯(lián)的空白和問題，在實踐操作當中必然產(chǎn)生問題。本文單就一些具體的問題和漏洞提出了論證和司法預(yù)期。

關(guān)鍵詞：證據(jù)；立法漏洞； 證據(jù)合理解釋

[中圖分類號]： D915.3 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139（2012）-21--02

刑事訴訟中的證據(jù)問題在理論和立法、司法實踐當中長久以來一直是難點和熱點。鑒于刑事證據(jù)在刑事訴訟中的核心地位，其改革與完善不僅關(guān)系到現(xiàn)代司法制度的完全確立，也是司法公正的重要保證。

2010年專門針對證據(jù)問題的兩個《證據(jù)規(guī)定》出臺后，在立法上是巨大進步，但在法理上、效力上、操作上仍存在諸多問題。究其原因，首先兩個《證據(jù)規(guī)定》的制定主體是“兩高三部”，從法律文件的性質(zhì)上來講，它不能說是司法解釋；其次從法律效力上來講，它不是類似于全國人大制定的基本法，在效力上較低，司法機關(guān)和司法人員的制約不夠；再次從操作上來講，《非法證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的證據(jù)排除程序在已經(jīng)基本成熟的法庭程序“插上一腳”，在程序銜接上還存在著許多亟待解決的問題。因此，我國《刑事訴訟法》對兩個《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容的吸收與承認是符合我國法治精神的勢在必行之舉。從《刑事訴訟法修正案》的相關(guān)內(nèi)容來看，目前修正案與兩個《證據(jù)規(guī)定》在有關(guān)瑕疵證據(jù)的內(nèi)容銜接上具有幾個方面的表現(xiàn)：

首先，《修正案》承認瑕疵證據(jù)的存在。目前我國在《刑事訴訟法》的修改上還沒有完全做到吸收兩個《證據(jù)規(guī)定》，只能說是部分吸收。對于瑕疵證據(jù)，《修正案》在第52條規(guī)定：“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。”采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述取得的證據(jù)，是必須加以排除的，實際上不存在合理懷疑的問題。因此我們可以理解為，對于存在瑕疵證據(jù)的情形，進行補正和合理解釋能夠采用的，排除合理懷疑以后還是可以作為合法證據(jù)使用的。

其次，為瑕疵證據(jù)進行補正和解釋提供了法律依據(jù)。《草案》第56條規(guī)定：“人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況，經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當出庭。”按照第56條規(guī)定，偵查人員出庭的前提是說明證據(jù)的合法性，瑕疵證據(jù)在合法性上存在輕微違法性，當然在偵查人員出庭說明的對象之列。因此，對于瑕疵證據(jù)，偵查人員在審判階段出庭說明，是對瑕疵證據(jù)進行“合理解釋”的重要方式。

值得注意的是，《修正案》對于兩個《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容的吸收是極為有限的，甚至從某種程度上說，其對于瑕疵證據(jù)還是采用了保守的態(tài)度。但隨著我國法制化進程的發(fā)展，完整地將瑕疵證據(jù)的相關(guān)規(guī)則吸收到《刑事訴訟法》中去是大勢所趨。

此次修正案雖然總體上說是巨大的進步，但也難免落入“圓畫的越大，接觸的空白就越大”的尷尬情況。就具體的證據(jù)問題而言，雖然對有些情況的證據(jù)要進行解釋或者補正，但究竟如何看待解釋與補正不能的后果，則需要細致的劃分。

雖然兩個《證據(jù)規(guī)定》對瑕疵證據(jù)的情形和處理結(jié)果作出明確規(guī)定，但在某些法律要件上的規(guī)定還不夠明朗。如果證據(jù)符合瑕疵證據(jù)的情形，或者某一證據(jù)被認定為瑕疵證據(jù)，進行補正或者合理解釋后可以作為定案的依據(jù)。但反過來考慮，瑕疵證據(jù)不能進行補正、補正不足，或者雖然做出了解釋，但是解釋沒有達到“合理”的讓人相信的程度，又該如何處理呢？

一、構(gòu)成要件

瑕疵證據(jù)補正與合理解釋不能的構(gòu)成要件，是指在何種情況下，或者滿足哪些條件的情況下，就應(yīng)當認定瑕疵證據(jù)補正不能、瑕疵證據(jù)合理解釋不明。在立法預(yù)期上，應(yīng)當進行進一步規(guī)定。

（一）“瑕疵證據(jù)補正不能”的構(gòu)成要件

1、在法定期限內(nèi)不進行補正。《死刑證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定：“偵查人員、檢察人員、審判人員應(yīng)當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據(jù)。”因此法定期限內(nèi)應(yīng)當指《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事訴訟全過程。由于瑕疵證據(jù)的認定主要在審查起訴和審判階段，進行補正也在這兩個階段，即審查起訴階段以及審判階段。

首先，在審查起訴階段。刑事訴訟法規(guī)定，檢察人員在案件審查起訴期間，如果公安機關(guān)移送的案件不符合起訴條件的，可以退回補充偵查。退回補充偵查一般以兩次為限。在審查起訴階段，檢察機關(guān)對于移送案件中的某些證據(jù)進行審查，發(fā)現(xiàn)某些證據(jù)存在瑕疵情形，如辨認筆錄中只有辨認結(jié)果沒有辨認過程，無法反映真實情況的，檢察機關(guān)可以要求偵查機關(guān)重新進行辨認。在審查起訴期限內(nèi)，偵查機關(guān)沒有重新進行辨認活動的，或者雖然進行了辨認活動，但是超過法定期限的。這樣的情況可以認定為在法定期限內(nèi)不進行補正；其次，在審判階段。法官在審判過程中，發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)移送的證據(jù)材料中有瑕疵證據(jù)存在的，一方面可以要求相關(guān)的偵查人員出庭作證，對證據(jù)瑕疵進行解釋或者說明；另一方面可以要求公訴機關(guān)對證據(jù)進行補正，如同在審查起訴階段，如果沒有在審理期限內(nèi)完成補正，則認定為在法定期限內(nèi)不進行補正。不進行補正的原因比較復(fù)雜。在某些情況下，負責證據(jù)制作的偵查人員可能不愿進行補正，在主觀上存在畏懼情緒；還有可能在某些情況下，客觀上也不能補正。不在法定期限內(nèi)完成補正的證據(jù)，都不能作為定案的依據(jù)。

2、補正后的瑕疵證據(jù)仍然不能采用。案件當中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)的，經(jīng)過補正之后，是否一定就具備了證據(jù)資格，作為定案的依據(jù)？答案是否定的。瑕疵證據(jù)進行補正之后，應(yīng)當由相關(guān)司法機關(guān)進行審查和判斷，如果補正后仍然存疑的，沒有對其證據(jù)能力進行完善的，在法理上，仍然不能作為定案的依據(jù)。

3、補正應(yīng)當以兩次為限。效率是刑事訴訟追求的重要價值。在對瑕疵證據(jù)進行補正的過程中，為防止反復(fù)補正、久拖不決補正的情形應(yīng)當進行一定的限制。在時間上，應(yīng)當限定在法定期限內(nèi)，在次數(shù)上應(yīng)當限定為兩次。首先這樣做可以防止案件拖延、主觀上惡意補正的情況發(fā)生，其次也與刑事訴訟法立法例保持一致，如與補充偵查的次數(shù)限制保持一致。

（二）“瑕疵證據(jù)解釋不能”的構(gòu)成要件

1、在法定期限內(nèi)不進行解釋。與補正不同，在法定期限內(nèi)不進行補正的原因應(yīng)該僅僅包括主觀原因。如不愿解釋，對解釋存在畏懼心理等。在客觀原因上不進行解釋的可能性則相對很小，換言之，即使存在某些不可抗力的情形，相關(guān)人員不能補正的可能性也是幾乎不存在的。在解釋方法方法上我們可以作靈活理解，比如采用數(shù)據(jù)電文的方式進行解釋，靈活多樣的解釋方式有助于解釋的有效性和及時性。

2、解釋不能達到“合理”標準。兩個《證據(jù)規(guī)定》對解釋的限定語是“合理”，合理是何標準，在不同的人看法中是不同的，所以應(yīng)當對合理這一標準進行明確的限定。筆者認為，合理的解釋應(yīng)當符合至少三個特征，即符合司法經(jīng)驗、符合事實邏輯、經(jīng)過查證屬實。對此在下文中有更加具體的論述。

3、解釋可以多次，但應(yīng)當在法定期限內(nèi)。解釋活動與補正活動在性質(zhì)上具有差異，補正活動具有更多的程序性和復(fù)雜性，可能動用更多的司法資源。但解釋則更為靈活簡便，可以采用口頭、書面、數(shù)據(jù)電文等方式進行，另外，解釋的緣由也是通過不斷地調(diào)查和認識之后才可以確定的。只要在法定期限內(nèi)的解釋能夠達到“合理”的標準，解釋后的瑕疵證據(jù)可以作為定案的依據(jù)。

二、“瑕疵證據(jù)補正與合理解釋不能”的程序性后果

對于瑕疵證據(jù)如果進行補正和合理解釋不能的程序性后果，兩個《證據(jù)規(guī)定》并沒有明文規(guī)定。按照法條之間的邏輯關(guān)系，瑕疵證據(jù)補正與解釋不能的程序性后果是“不能作為定案的依據(jù)”。《死刑證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。”第5條規(guī)定“對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據(jù)確實、充分。僅僅規(guī)定“不能作為定案的依據(jù)”，而且是隱形規(guī)定不符合刑事訴訟法的一般原理，應(yīng)當做進一步明確的規(guī)定：

（一）直接規(guī)定如“瑕疵證據(jù)補正與合理解釋不能”，不得作為定案的依據(jù)。對瑕疵證據(jù)的消極后果不加直接規(guī)定，可以說是兩個《證據(jù)規(guī)定》的立法空白。依據(jù)現(xiàn)有法條做通常理解，雖然能夠推論出一定的結(jié)論。但畢竟作為成文法國家，我們在法律上的這種做法有欠妥當。

（二）對程序性后果進一步明確，采納“訴訟行為無效”制度。訴訟行為無效制度，是指在刑事訴訟中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在證據(jù)的收集、審查過程中存在重大違法行為的，與該證據(jù)有關(guān)的訴訟行為都應(yīng)當認定為無效，或者存在一般的程序性瑕疵的，不能有效剔除證據(jù)瑕疵的，其有關(guān)的訴訟行為也應(yīng)當被認定為無效。訴訟行為無效制度源于大陸法系，其原始目的是為了防止國家公權(quán)機關(guān)對自身權(quán)力的濫用。近現(xiàn)代以來，法國在處理非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)問題上就采用了該制度。一方面防止司法人員恣意取證，另一方面保證刑事訴訟的程序正當價值。就我國而言，在瑕疵證據(jù)補正和合理解釋不能的前提下，可以規(guī)定：相關(guān)辦案人員不能補正或者不能合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除，不得作為定案的依據(jù)。

（三）對瑕疵證據(jù)采用訴訟回轉(zhuǎn)制度。訴訟回轉(zhuǎn)制度，也可以稱為程序倒流制度，主要指在訴訟過程當中，對某些訴訟要素不符合法律規(guī)定的，回轉(zhuǎn)至前一程序進行補救的制度。對于瑕疵證據(jù)，兩個《證據(jù)規(guī)定》僅僅要求相關(guān)辦案人員進行補正或者合理解釋，是否應(yīng)當將證據(jù)“打回”卻沒有明確規(guī)定，必然產(chǎn)生操作上的問題。比如本應(yīng)當將證據(jù)打回至公訴機關(guān)或者偵查機關(guān)，重新取證或者重新進行辨認的，司法人員為了盡快結(jié)案，采用解釋的方法，反復(fù)解釋，直到將法官“說服”為止，這樣做不利于案件真實情況的發(fā)現(xiàn)和司法公正。

三、“瑕疵證據(jù)補正與合理解釋不能”的實體性后果

對于瑕疵證據(jù)補正與合理解釋不能的實體性后果而言，應(yīng)從以下角度考慮：

（一）否定瑕疵證據(jù)的合法性。對于瑕疵證據(jù)進行補正或者合理解釋完成之后仍然存在疑問，不能反映案件真實情況的，可以認定該證據(jù)不具備合法性，且不能達到“確實充分”的標準，應(yīng)當予以排除。

（二）賦予法官具體明確的裁量權(quán)。《死刑證據(jù)規(guī)定》沒有直接賦予法官對補正和解釋后的瑕疵證據(jù)進行審查和裁量的權(quán)力。《非法證據(jù)規(guī)定》第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”從這一條中我們可以勉強認為法官對補正和解釋后的瑕疵證據(jù)具有裁量權(quán)。但裁量的標準規(guī)定的比較模糊，是否應(yīng)當是確實充分，還是查證屬實？法條給我們的答案是“可能影響公正審判的”。如此規(guī)定，對法官的裁量權(quán)賦予范圍過大，不利于法律的統(tǒng)一。

（三）規(guī)定相應(yīng)的懲處措施。瑕疵證據(jù)產(chǎn)生的原因是復(fù)雜的、多層次的。表面原因在于司法人員在取證過程中存在違反程序的行為，背后原因在于目前我國司法環(huán)境和制度的影響；直接原因在于司法人員素質(zhì)有別，頭腦中存在不同認識，間接原因在于我國相關(guān)法律對違法取證的行為懲處力度不夠。因此，規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施，有利于改善我國司法環(huán)境，糾正司法人員的偏頗看法。在具體的規(guī)定內(nèi)容上，可以規(guī)定對違法取證以及在補正和解釋過程中的推諉行為的司法人員予以警告、處分等行政處罰；對嚴重違反法律的取證行為以及補正和解釋過程中偽造證據(jù)觸及刑事犯罪的，應(yīng)當按照我國刑法和刑事訴訟法相關(guān)法律進行打擊。

（四）明確補正與合理解釋的責任主體。補正與合理解釋的責任主體不明，很容易使司法人員在補正和解釋過程中相互推諉，同時不也利于具體責任落實與追究。有必要對補正和解釋的責任主體進行明確的規(guī)定。

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