試論中國式的老人制度

摘要：我國有著非常優秀的傳統文化，但要將它結合于中國當代的立法，且與國際接軌是非常困難的。本文以新“刑法修正案”中“老人免死”制度的合理性和合法性研究為內容，筆者并不否認此項立法的優點，但對該法案的實施時間存在質疑。

關鍵詞：老人；七十五歲；手段殘忍；老人免死在全國人大常委會公布的新“刑法修正案”中，“老人免死”制度成為社會關注的一大焦點。過半數的委員認為這是我國現代法律制度與傳統法律文化的一次對接，是對于中國傳統法律文化中優秀制度的一次吸收，同時這也是當即世界其他國家法律制度的一次對接，是我國逐步廢除死刑的一個前奏。筆者并不否認此項立法的優點，但對在此時立法卻有著不同的看法，本文擬對此項立法的缺點和頒布時間進行研究，分析其可能帶來的影響。

1從中國傳統的角度來看

矜老恤幼是我國古代刑事法律傳統，光榮的傳統應該繼承并發揚，但絕不是片面的斷章取義，應該全面繼承。我國自古就有著體恤人情，強調仁德的文化傳統，對于一老一幼，法律歷來寬厚，《周禮》就有“三赦”之法，對于幼弱、老耄和戇愚三類人加以赦免。《周禮》的赦宥制度被漢以后各朝法律制度所吸收。在漢代，漢景帝就曾下詔稱：“高年老長，人所尊敬也；鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師，朱（侏）儒，當鞠系者，頌系之。”又曾下詔：“朕念夫耆老之人，發齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心，今或罹于文法，執于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來：諸年八十，非誣告殺傷人，它皆勿坐。”這兩個詔令，將耆老之人加以優待，除個別犯罪外，其他一概不追究刑責。自漢以后，歷朝流傳下來的古代法典，每有老耄之人免于刑責或者犯罪聽贖的規定，構成了我國古代司法的優良制度。古時法典對于老者分為七十歲以上、八十歲以上和九十歲以上三種情況分別加以規定，如《唐律》規定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。”長孫無忌在《唐律疏議》中說：“今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及廢疾，為矜老小及疾，故流罪以下收贖。”“九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑”。《宋刑統》也規定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應死者，上請。盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。”后世諸如《明律》、《大清律例》等一脈相承，也都作出了同樣的規定。

通過漢代的立法，我們可以發現居然漢代刑法中的“老”要比我們當代的還要老，更何況今天的平均壽命遠高于當時，而且古代還會將老人分為多類予以區別對待，最后可以逃脫的幾乎已經不存在了。可以說古代極力地做到理論上的公平和現實中的基本公平，而當代的此項立法很可能造成理論上的公平和現實中的不公平問題。我們不能忘記中國傳統中不僅有敬老傳統，還有懲惡揚善、同情無辜等等。

2從立法的技術角度來看

就全球來看附加限制型的立法是非常罕見的，但在我國的立法中已出現了多次，事實上每一次都是對立法精神的傷害。在我國的立法思想中一直都在力求不枉不縱、萬全周到的理念，在即便從哲學上來看這也是不可能的，最后的結果可能就是中庸，中庸之道是一種好的哲學思想，但運用到立法中可就不好了。此外，死刑是以剝奪人的生命權為內容的刑罰，罪犯一旦被判處死刑，其他的自由權、財產權、資格權便消失殆盡，可見死刑是刑罰種類中最極端、最嚴厲的懲罰。貝卡利亞在其經典刑法著作《論犯罪與刑罰》中說道：“死刑違背了社會契約……給人們樹立殘酷的榜樣，毒化人們的心靈，并且一旦誤判，則無法挽回。”孟德斯鳩也針對死刑提出“對于大自然所給予我們領導人類的手段，應該謹慎地使用”。當代逐步取消死刑成為了去求的一種趨勢，現在全球有76.1%的國家已經基本廢除了死刑，聯合國經社理事會一直在敦促仍保留死刑的國家設立一條不得判處或適用死刑的年齡上限，雖然這一敦促并無法律效力，所以各地落實情況存在差異，但現今仍保留死刑的國家中，大部分都對此作出了響應，對老年人犯罪的處罰做出了從輕、減輕或者免除的特殊規定。西方的很多國家經常會以中國的大量死刑為借口對中國的人權狀況說三道四，但我國的情況、各項制度都有其特殊性，不能被這種趨勢綁架了自己的意志。事實上，很多西方的國家和地區都經歷了先殺到不敢，再通過制度建設讓大家不會，最后通過文化建設讓大家不想，我國并沒有這樣一條完整的進化過程，對于接軌不能太快，更何況各國的文化差異非常大。最后，手段殘忍與后果特別嚴重的選擇問題。目前選擇的是手段殘忍，那就意味著如果不是針對人的身體，就很難認定為手段殘忍，只要直接不存在針對人的身體，即便后果非常嚴重都不能適用死刑。當然如果以后果特別嚴重來定，情況有太多很難一一去界定。

3從現實的缺陷角度來看

現實的執行不可避免會出現一些人們所不愿看到的情況，結合國內現在的觀點主要有：

第一，有人認為現在生活條件好，很多人到了75周歲還身強力壯，照樣能實施暴力犯罪，如果規定免死，會導致老人犯罪上升，這種擔心是非常有必要的。當代全球的老年年齡都在增長，韓國正將退休年延長到六十六歲，有個別國家的目標是七十五歲，中國很快也要適應這一發展。何況現在我國只是單一的拿年齡來定性老人，這是非常不全面的，如果只是退休問題，那影響不是很多，但如果是性命的問題可就嚴重了。

第二，有人怕鉆老人免死的空子，利用老人進行犯罪。老人畢竟和十四歲以下的孩子不一樣，他的認知能力很難拿年齡界定，大部分的和普通成人是一樣的，不太存在被教唆的可能，那就給了其背后的人逃避責任的可能。

第三，有人認為貪官是老年人中涉死刑的高危群體，老人免死在一定程度上就是貪官免死。這種擔憂是肯定會出現的，我們的很多官員，尤其是高級官員的退休年齡比較晚，或者即便退休了也會擔任一些政府指導性機構的負責人，這樣不利于打擊腐敗。而且對于普通百姓來講，腐敗往往是最難以被接受的，當他看到一個人貪污了自己幾代人都賺不到的金錢的時候，很容易激發矛盾，引起社會的動蕩。

第四，有人認為在國家安全、槍支、文物、假鈔、毒品嚴重危害社會的問題上，會降低法律的威懾力。這種擔憂也不無道理，現在老人年參與此類發罪的比重在不斷上升，未來仍有擴大的可能。

第五，有人認為在以往的很多審理中，已經發現一些法官在老年人案件中，事實上是存在一定的惻隱之心的，可以說已經有所“從輕”，此項法案的生效必將加重這種比公平。在此法案生效之前，重慶市萬州區一名75歲的男子秦某到鎮上趕集，將一名“瘋瘋癲癲”的流浪女帶回家過日子。誰知這個流浪女卻不聽話，頻頻出走，惱怒的秦某見其不從，竟趁著酒興揮舞鋤頭將其砸死。當地法院以故意殺人罪，一審判處秦某無期徒刑，剝奪政治權利終身。很多學者通過分析都認為秦某沒有法定從輕處理情節，本應判處死刑，但本案法官最終判秦某無期徒刑，不排除是參考了今年2月通過的“刑法修正案八”，來體現司法的寬嚴相濟原則。這個案件在當地百姓中造成了非常不好的影響。

綜上所述，中國式的“老人免死”制度，在理論上是存在缺陷的，應分步驟實現，目前的做法有些超前，這必將給以后的司法實踐帶來更大的爭議。

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