“聯系說”視角下商標俗稱搶注案的法律思考

摘要：商標權的客體為相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品或服務之間的聯系，以此為基礎可以認定商標俗稱的搶注構成對商標權的侵犯，同時，商標俗稱可以被認定為近似商標的一種形式，從而適用《商標法》第52條的規定。此外，在商標俗稱的問題上，不能適用法律對馳名商標的特殊保護。

關鍵詞：商標俗稱；聯系說；侵犯商標權；近似商標；馳名商標

中圖分類號：DF523.3文獻標志碼：A 文章編號：16720539（2012）04005104

所謂商標俗稱，是指公眾對商標通俗或習慣的稱謂。常見的商標俗稱大抵有三種形式：一是商標本身的簡稱，如索尼愛立信簡稱“索愛”；二是商標的民間譯法，例如藥品商標“VIAGRA”的正式譯名為“萬艾可”，而公眾習慣稱之為“偉哥”，汽車商標“LAND ROVER”的正式譯名為“路華”，公眾俗稱為“陸虎”或“路虎”；三為商標加其他限定簡稱，例如“廣州本田”俗稱 “廣本”。由于這些俗稱不一定為商標權人有意使用，權利人通常不會注冊，于是出現了第三人搶注商標俗稱并進而引發商標權侵權糾紛的現象。[1]但諸多類似案情的糾紛，其最終的判決結果卻相互迥異（見附表），由此可見我國法律界對搶注商標俗稱沒有統一認識，從法制統一的角度來看，有必要對這個問題進行足夠理性的分析與評判。

一、商標俗稱搶注是否構成對商標

權的侵犯就這個問題，國內曾有學者做專文探討并創造性地指出，在法律意義上，商標的所指重于能指，而前者取決于商業語境下消費者的公共約定。[2]顯然，這一看法有助于透過現象看清本質，從而將商標俗稱的法律評價限定于基于公共約定的所指層面。但是筆者認為，判斷是否構成對商標權的侵犯，關鍵在于對商標權客體的認識。在對商標權客體進行正確的認識之后，則不僅限于商標俗稱的問題，一切與商標侵權有關的問題都能在最根本的層面予以解答。因此，本文試圖從商標權客體的解析入手，來探究此問題，從而更清楚地解決商標俗稱搶注案所關涉的法律問題。

權利客體是指法律關系中權利義務所共同指向的對象。商標權的客體，即商標權法律關系中作為權利主體的商標權人享有的權利和作為其義務主體的不特定人所承擔的義務所共同指向的對象。但這個對象究竟是什么，有多種觀點。大部分知識產權教科書都一致認為，商標權的客體是商標；[3]也有人認為，商標權的客體是商標所承載的商譽。[4]筆者認為，將商標作為商標權的客體，難以解釋為何商標權包含的利益不同于在商標設計上投入的花費與成本，同時容易發生將商標權與商標本身可能享有的版權發生混淆的情況；而將商標所承載的商譽視作商標權的客體，則無異于回避了商標本身的功能與價值，并且，很難說實際中出現的侵犯商標權的案例都必然涉及損害商標權主體商譽的問題。

筆者堅持認為，商標權的客體是相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品或服務之間的聯系?；谶@種一致性聯系，商品和服務提供者才能實現商標所產生的利益；這種一致性聯系如被破壞，商品和服務提供者自然無從實現商標所產生的利益。[5]根據這種“聯系說”的理論，可以將侵犯商標權等同于破壞上述這種聯系，從而使得很多表面上不易進行侵權認定的事實從本質上得到妥當的法律評價。例如，曾經的研究熱點“反向假冒”是否構成侵犯商標權的問題，正是因為這種行為“通過去除他人商標符號從而使該他人的商標符號無法表征其自己的結構性信息（或者說使該他人的結構性信息無法被正確表征）的方式破壞了上述的內在一致性聯系，使得該他人本可以實現的商標上利益無從實現”，從而構成了對商標權的侵犯。同時，基于“聯系說”的理論，也可以清楚地分辨出哪些行為不屬于侵犯商標權，例如敘述性使用商標、在新聞報道中使用商標、對商標進行滑稽模仿等，雖然這些行為可能利用了相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品或服務之間的聯系，但并沒有造成對這一聯系的破壞。

反觀實踐中出現的為數不少的商標俗稱搶注案，從附表中不難看出，雖然有人認為商標俗稱的注冊構成對商標權侵犯的判決，但絕大多數判決都支持商標俗稱可以進行商標注冊（在附表列舉的案例中這樣的判決或裁定占75%），因此有必要先看看當時法院或行政部門做出相關判決或裁定的理由是什么。以“索愛”注冊案為例。2004年，劉某在電話機等電子產品上獲準注冊“索愛”商標。索尼愛立信公司先后向商標評審委員會和法院尋求救濟，請求撤銷該商標。北京市第一中院判決撤銷商標評審委員會原裁定，北京市高級人民法院則撤銷了一審判決，維持了商標評審委員會原裁定。后者的理由是：“媒體對‘索愛’的使用，并非索尼愛立信公司的使用，劉某的注冊不構成‘搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標’”。也就是說，法院判決主要依據為《商標法》第31條，即“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！边@同時也是之前商標評審委員會做出維持爭議商標裁定的根據。

筆者認為，《商標法》第31條毫無爭議是關于保護在先權利的條款。從法條的用語來看，似乎僅前半句涉及在先權利。但是，后半句所謂“他人已經使用并有一定影響的商標”顯然是指他人尚未注冊的商標，因此此半句在于保護在先的商標專用權。由此看來，《商標法》第31條前半句的“在先權利”不包括商標權（這和該法第9條是一致的），但整個法條則保護了包括在先商標權在內的一切在先權利。法院或商標評審委員會以該法條為依據，認為諸如“索愛”這樣的商標注冊并不損害索尼愛立信公司任何在先權利，從而支持了商標俗稱注冊。的確，“索愛”的注冊并不損害索尼愛立信公司的任何其他在先權利，同時也可以認為索尼愛立信公司并沒有使用“索愛”以作為其商標（這僅僅是公眾對其的簡稱），因此“索愛”的注冊不損害包括在先商標權在內的一切在先權利。但是，基于此法條得出的結論不過到此為止，以沒有侵犯在先權利就支持這樣的注冊行為，從邏輯上講顯然是不足的，必須再加上一點，即“這一注冊行為，也沒有侵犯相關主體的其他權利”。

在“索愛”搶注案中，把問題的焦點放在“在先權利”上，實際上是把對“索尼愛立信”商標的保護混同為對“索愛”商標的保護。對“索愛”的搶注，并不侵犯與“索愛”有關的什么權利，而如果考察這一行為是否侵犯了索尼愛立信公司對“索尼愛立信”這一商標的專用權，答案就不同了。由于“索愛”已經成為公眾對“索尼愛立信”約定俗成的簡稱，而后者是手機等電器的商標，那么一臺電話機以“索愛”為商標，一般公眾將很容易認為“索尼愛立信”這一商標與這臺電話機存在內在聯系，從而將本來對商標“索尼愛立信”建立的認識和信賴轉移到這臺“索愛”電話機上，并可能成為購買此產品的主要理由，這足以影響到索尼愛立信公司的同類產品的銷售；如果此電話機產品質量水平不及索尼愛立信，則也勢必影響到索尼愛立信公司的商譽。如果這樣的行為都不構成對商標權的侵犯，則當然背離了《商標法》的初衷。

可見，從“聯系說”的視角來看，對“索愛”的注冊，濫用并破壞了“索尼愛立信”商標與其所標識的商品之間的聯系，也即侵犯了索尼愛立信公司對“索尼愛立信”商標的專用權。這本來是一個并不困難的推論，而之所以得出那樣的判決或裁定，正是因為實務界對商標權的客體沒有正確的認識，從而出現了選擇法條不當的錯誤。

二、商標俗稱是否可視為近似商標

的一種事實上，依筆者看來，像搶注“索愛”這樣的案件完全可以根據《商標法》第52條的規定而得以正確的解決。我國《商標法》第52條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的……”。筆者認為，商標俗稱“索愛”構成了被侵犯商標的“近似商標”。本法條之所以將近似商標在同一商品或者類似商品上的使用作為侵犯注冊商標權的原由之一，正是基于本文所關注的“聯系說”的理論。顯然，近似商標在同一商品或類似商品上使用，將使得消費者誤以為“被近似商標”與該商品存在內在聯系，從而濫用或破壞了“被近似商標”與其本來指向商品之間的聯系。不近似的商標或者說近似商標在其他種類商品上的使用，相對而言不容易產生上述問題，故而不成為法律調整的對象。不難看出，商標俗稱的使用與近似商標的上述使用，在效果上是完全相同的，甚至可以說由于公眾將商標俗稱“實際等同于”某一特定商標，因而商標俗稱的使用可能產生比一般的近似商標更加鮮明的效果。因此，基于這種認識，以《商標法》第52條的“近似的商標”來涵攝“商標俗稱”，在法理上是完全正確的。

在附表提到的案例中，除了“陸虎”與“路華”在讀音上可以說近似外，其他的諸如“偉哥”與“萬艾可”、“廣本”與“本田”、“索愛”與“索尼愛立信”從直觀意義上都很難說有什么近似性。因此，雖然從“聯系說”的角度，《商標法》第52條的上述解釋行之有據，但以“近似商標”來解決商標俗稱的問題，在理論上遇到的障礙恐怕仍然在于傳統意義上近似商標的認定理論。與從世界知識產權組織從18 個國家搜集到的將近90 個認定近似商標的標準來看， 幾乎都把商標的外形、發音和意義作為判斷商標近似性的基本標準。[6]但是，近似商標的認定絕不是一個簡單的問題，有些看上去極其相似的商標最終并未被認定為近似商標，例如某商標局裁定準予南京電影機械廠在商品照相機上注冊使用“三友”商標，否決了日本三洋電機公司所提異議，盡管前者的注冊商標SANYOU與后者SANYO僅一個字母的差別，商標局的理由是：“在一定時期內使用并未造成商標的混淆這一事實”[7]，而使用在金屬線制作的柵欄上的“Cyclone”（旋風） 商標與使用在相同商品上的Tornado”（旋風） 商標，兩者看起來毫無相似之處，只是意義相同，在美國也被認定為近似商標。[6]可見，傳統意義上所謂的近似商標認定標準，是一個相當不確定的概念，現有的認定標準也不過是掛一漏萬的分類列舉而已。

其實，與其問“什么樣的商標可以被認定為近似商標”，不如問“我們為什么需要認定近似商標”。后一問題顯然更具有現實的意義。我們之所以需要認定近似商標并試圖羅列這樣的標準，乃是為了保護商標權不受侵害，并保護消費者不因誤認誤購而禍及自身利益。從根本上說，就是要保護相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品或服務之間的聯系。因此，從“聯系說”來看，如果近似商標的認定需要一個明確的標準的話，這一標準即是：與注冊商標雖不完全相同，但其使用將濫用或破壞已注冊商標與其所標識的商品或服務之間的聯系。

如果能夠依照這樣的標準，兼以考慮具體的情況，便足以在認定近似商標的過程中得出正確的結論。例如，“麥當勞”快餐店的商標M為公眾所熟悉，以至于一般人不太可能會把一個以倒寫的M為商標的快餐店誤作麥當勞，盡管W與M在外形上極其相似。從這個標準來看，既然公眾很可能將“索愛”誤認為“索尼愛立信”，將“廣本”誤認為廣州“本田”，將“偉哥”誤認為“VIAGRA”等，那么自當可以將之認定為近似商標，并適用《商標法》第52條。

此外，根據《商標法實施條例》第50條，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用而誤導公眾的，同樣構成侵犯注冊商標專用權的行為。也就是說，商標俗稱即使不作為商標使用，只要其使用（這種使用恐怕只能是作為商品名稱或商品裝潢）可以導致公眾的誤認誤購，就構成商標法意義上的侵權。這同樣是基于“聯系說”所應得的結論。

三、商標俗稱是否適用馳名商標的

特殊保護值得一提的是，商標俗稱搶注案往往會涉及馳名商標保護的問題。一個商標，如果沒有足夠的知名度，很難說它可以在一般公眾當中形成什么“俗稱”。因此，一個存在相應商標俗稱的商標，在實踐中往往同時是馳名商標。馳名商標由于具有巨大的經濟價值，因此受較一般商標更為特殊的法律保護。在一些商標俗稱搶注案中，當事人或裁判者都沒有忽視這一問題。例如，“索愛”商標搶注案中，原告請求商標評審委員會撤銷對“索愛”注冊時即提出，“索愛”是索尼愛立信公司在中國的馳名商標，“索愛”的注冊系惡意注冊，其使用“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”。顯然，索尼愛立信公司仍是誤把對“索尼愛立信”的保護混同為對“索愛”的保護了。事實上，應當首先根據《商標法》第十四條來認定“索尼愛立信”是否為馳名商標，然后再適用保護馳名商標的特殊條款?？梢?，同樣是因為沒有正確認識到商標權的客體為相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品或服務之間的聯系，才導致在認定馳名商標的問題上混淆了認定對象。當然，至于如何訴諸保護馳名商標的特殊法律，以防止馳名商標的專用權因商標俗稱的注冊使用而被侵犯，則是另一個更為復雜的問題。既然筆者已經論述，商標俗稱的問題可按近似商標解決，那么對馳名商標的特殊保護能否擴大到對近似商標的限制上？

我國法律對馳名商標的特殊保護主要基于《商標法》第13條的規定，即對未在我國注冊的馳名商標的特殊保護以及對已在我國注冊的馳名商標的跨域保護，但這僅限于“復制、摹仿或者翻譯”他人的馳名商標這一情況。那么，能否在相同或類似商品上注冊使用與未在我國注冊的馳名商標相近似的商標？能否在不相同或不類似的商品上注冊使用與已在我國注冊的馳名商標相近似的商標？我國法律并沒有對此作禁止的規定。筆者認為，雖然上述注冊或使用可能同樣破壞了馳名商標與其所標識的商品或服務之間的聯系，但是將馳名商標的特殊保護擴大到對近似商標的限制上，有對知識產權進行過度保護的傾向。畢竟，馳名商標由于為廣大公眾所熟悉，與其相近似的商標仍然容易被公眾分辨出來，造成誤認誤購的可能本來就低，如果還將馳名商標的特殊保護延伸到對近似商標的限制上，對馳名商標的保護就被過分擴大了，而“過度保護知識產權與對知識產權保護不力同樣有害。”因此，不難理解，為何我國法律沒有將馳名商標的特殊保護擴大到近似商標的層面。

由此可見，可以將商標俗稱認定為近似商標，從而確認商標俗稱之搶注為商標侵權，但沒有必要再進一步，以試圖獲得作為馳名商標的特殊保護。換句話說，對于未在我國注冊的商標，如果注冊或使用其商標俗稱，不應構成侵權；對于在我國已經注冊的商標，如果不是在相同或類似的商品上注冊使用該商標的俗稱，同樣也不會構成侵權。

參考文獻：

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[4]楊葉璇.商標權客體是商標所承載的商譽——兼談對未注冊馳名商標的保護[J].中華商標，2007，（2）：7-10.

[5]朱謝群，鄭成思.也論知識產權[J].科技與法律，2003，（2）：23-35.

[6]王永昌.近似商標的認定標準[J].人民司法，1998，（5）：15-17.

[7]孟禾.談在商標審查中對近似商標的認定[J].知識產權，1993，（2）：16-23.