“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”的罪罰適用及其完善

摘要：利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展時期侵犯著作權(quán)罪的一種新形式。該罪是以“復(fù)制發(fā)行”為入罪行為，以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻。其中，“復(fù)制”包括不改變載體方式的復(fù)制，也包括改變載體方式的復(fù)制；而“發(fā)行”的核心是使公眾能夠獲得復(fù)制品的內(nèi)容而不是復(fù)制品本身。與此同時，該罪在主觀方面并不再適合“以營利為目的”為構(gòu)成要件，在采取“形式上的強保護與實質(zhì)上的弱保護”戰(zhàn)略下，今后必須取消“以營利為目的”的犯罪要件。“P2P模式”的經(jīng)營網(wǎng)站在客觀上達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”，主觀上有侵犯著作權(quán)的故意的程度下，是可以構(gòu)成利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪的間接正犯。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)；侵犯著作權(quán)罪；構(gòu)成要件；問題與反思

中圖分類號：D924.13 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：16720539（2012）0205406

一、問題的由來

“網(wǎng)絡(luò)改變?nèi)藗兊纳睿址钢R產(chǎn)權(quán)的犯罪也是與網(wǎng)俱進，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的手段在不斷的翻新，不再局限于過去有形的載體來實施犯罪行為。”[1]為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯著作權(quán)的緊迫形勢， 2011年1月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。這是繼2004年和2007年兩次發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，“兩高”再次對我國刑法中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的條款進行司法解釋。其中涉及利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的多個條款，引起社會各界人士的格外關(guān)注。

我國現(xiàn)行《刑法》是1979年7月制定的，后經(jīng)多次修訂。在1997年3月修訂時，增加了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪”條款，其中包括侵犯著作權(quán)犯罪的條款。《刑法》第二百一十七條規(guī)定了以營利為目的侵犯著作權(quán)行為的具體刑責(zé)，涉及“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”、“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的”、“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的”以及“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”等情形，并在第二百一十八條規(guī)定了以營利為目的，銷售明知是上述侵權(quán)復(fù)制品的刑責(zé)。2004年11月，“兩高”在司法解釋第十一條第三款規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部再次發(fā)布了針對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪的司法解釋，對“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)”的處罰進行了較為明確的規(guī)定。但“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”與傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪還是存在著一定的區(qū)別，對于如何適用其“復(fù)制發(fā)行”的入罪行為、“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪門檻以及其存在的新的特征，比如“以營利為目的”是否仍然適合、“P2P模式可否構(gòu)成間接正犯”等問題，將是本文試圖探討解決的。

二 、“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯

著作權(quán)罪”之認(rèn)定 所謂的利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪，指的是行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人同意，利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，非法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。

利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪是一類以網(wǎng)絡(luò)為工具的侵犯著作權(quán)罪，其基本的構(gòu)成要件仍然是《刑法》二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，只是由于在網(wǎng)絡(luò)時代，原有條文在具體的操作適用上存在一定的模糊與不確定性。此次的司法解釋對原有條文進行了較為詳細(xì)的解釋，特別是在客觀方面進行了較為細(xì)致并具有可操作性的規(guī)定。但不管如何，對其的理解仍然必須按《刑法》二百一十七條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的客觀方面的要求。換言之，對其的解釋必須是在原有的《刑法》所包含的客觀要件之內(nèi)，否則就會有違罪刑法定的原則。

（一）入罪行為——“復(fù)制發(fā)行”之認(rèn)定

首先是如何理解“利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人著作權(quán)作品”這一行為的定性。因為根據(jù)《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯他人的著作權(quán)是只包括了四種情形：即（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。也就是說，利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人著作權(quán)作品這一行為，必須是這四種情形的一種或幾種，才可以認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。因為根據(jù)罪刑法定的原則，法無明文規(guī)定不為罪不處罰。對此，2004年11月，“兩高”在司法解釋第十一條第三款規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。也就是將這一行為定性為“復(fù)制發(fā)行”。此次《意見》對刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題再次進行強調(diào)：“‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。”

將信息網(wǎng)絡(luò)傳播視為“復(fù)制發(fā)行”行為，這樣的司法解釋是否合理，是否有違罪刑法定原則呢？畢竟按照理論的普遍觀點，復(fù)制指的是以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。發(fā)行指的是為了滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式提供一定數(shù)量作品的復(fù)制品的行為。[2]筆者認(rèn)為，從刑法的實質(zhì)解釋角度出發(fā)，此次司法解釋將此行為理解為“復(fù)制發(fā)行”并沒有違背其應(yīng)有之意。

1.“復(fù)制”包括不改變載體方式的復(fù)制，也包括改變載體的復(fù)制

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上的“復(fù)制”行為與傳統(tǒng)的“復(fù)制”并無太大的差異，復(fù)制即包括不改變載體方式的復(fù)制，如文本資料復(fù)制為文本資料，也包括改變載體的復(fù)制，如將文本資料改變?yōu)樘摂M資料。傳統(tǒng)的復(fù)制，比如盜版書的制作是將文本資料復(fù)制成文本資料這樣的一種過程；但利用網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)中的復(fù)制一般較為多樣，存在著不改變載體的“復(fù)制”——將虛擬資料復(fù)制為虛擬資料，也包括改變載體的“復(fù)制”——將文本資料復(fù)制為虛擬資料，但這最終都是以一種虛擬資料的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的。這種網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制行為并沒有改變“復(fù)制”的原始之意，都是對文件資料進行照搬重現(xiàn)。

2.“發(fā)行”的核心是能夠使公眾獲得復(fù)制品內(nèi)容而不是復(fù)制品本身

一般認(rèn)為，將“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為認(rèn)定為發(fā)行是一種擴大解釋。如有學(xué)者認(rèn)為，“發(fā)行”以作品的有形載體的轉(zhuǎn)移為核心要件，只有導(dǎo)致公眾獲得或得以獲得作品有形復(fù)制件的行為才能構(gòu)成“發(fā)行”行為，這也是“發(fā)行”區(qū)分于“表演”、“廣播”、“展覽”等行為的關(guān)鍵所在。[3]但筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，能夠使公眾得以獲得作品復(fù)制件或原件的行為只能是在市場中出售、出租或出借作品的有形載體，即作品的有形復(fù)制件或原件。因此，典型的“發(fā)行”行為是書店銷售書籍、音像店銷售、出租唱片或錄像帶等。但網(wǎng)絡(luò)改變了作品的傳播方式，使作品復(fù)制件無需經(jīng)過有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移就可以為公眾所獲得。這一過程與傳統(tǒng)的“發(fā)行”的最大不同在于，其不會導(dǎo)致作品有形載體在物理上的轉(zhuǎn)移。[4]因此，為了更好地保護作品以及著作權(quán)人本身權(quán)益，“發(fā)行”的核心已發(fā)生了轉(zhuǎn)變：從公眾能否獲得復(fù)制品本身轉(zhuǎn)變?yōu)楣娔芊瘾@得復(fù)制品的內(nèi)容。與此同時，在實踐中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在近些年早已成為廣泛和普遍的使用行為，公眾已經(jīng)習(xí)慣了通過網(wǎng)絡(luò)去獲取許多復(fù)制品的內(nèi)容，諸如音樂、圖書、電影等資料，如不對這種行為進行規(guī)制，顯然對著作權(quán)的保護是很不力的。因此筆者認(rèn)為，將“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播”規(guī)制為“發(fā)行”行為顯然是一種合理之為。

（二）入罪門檻——情節(jié)嚴(yán)重之認(rèn)定

犯罪數(shù)額一般是作為大多數(shù)經(jīng)濟犯罪的犯罪結(jié)果要件，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪亦是如此，數(shù)額的大小與多少無疑是罪與非罪、罪輕與罪重的一個相當(dāng)關(guān)鍵因素，對定罪與量刑都起到了決定性的作用。

侵犯著作權(quán)罪是以“違法所得數(shù)額較大”和“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的數(shù)額要件。根據(jù)2004年的司法解釋，個人違法所得數(shù)額在3萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在9萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；同時規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

上述的“違法所得數(shù)額較大”及“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然適用于利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪。但是由于通過網(wǎng)絡(luò)傳播侵犯著作權(quán)罪在行為方式上有別于傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪，對其造成危害結(jié)果的認(rèn)定也有別于一般侵犯著作權(quán)所造成的危害結(jié)果，即“違法所得數(shù)額較大”與“情節(jié)嚴(yán)重”中的相關(guān)規(guī)定無法正確地規(guī)制現(xiàn)有的利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪的危害結(jié)果。因為網(wǎng)絡(luò)使用作品在商業(yè)模式上存在一個突出特點，即使用者和消費者的身份比較模糊，通常對數(shù)額的認(rèn)定存在較大的分歧，實踐中對于具體的操作更是存在難以把握的程度。這也是為什么2004年的司法解釋已將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為”認(rèn)定為犯罪但是在實踐當(dāng)中卻仍然對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件無計可施的原因所在。

對此，此次《意見》中的相關(guān)條款，對通過信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)做出了更多的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從非法經(jīng)營數(shù)額、傳播他人作品數(shù)量、作品被點擊的次數(shù)、注冊會員人數(shù)等方面明確了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。使得利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)有了更多的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可選擇，這樣，通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪在犯罪結(jié)果的認(rèn)定上就有以下幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

（1）違法所得數(shù)額三萬元以上。“違法所得數(shù)額”理論上一般指的是非法獲利數(shù)額，也就是扣除成本的盈利部分的數(shù)額；其與銷售金額不能等同，銷售金額就是指銷售貨物后實際所獲得的收入，[5]兩者并不能等同。一般情況下，銷售金額肯定要比違法所得數(shù)額大。

（2）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的。“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。[5]

（3）傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件（部）以上的。“傳播”是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。[6]68在這里如何認(rèn)定作品的單位“件”呢？例如一部電視劇有32集，應(yīng)該算32件還是1件呢？筆者認(rèn)為，這要看該部作品在網(wǎng)上是以何種形式存放這部電視劇，是以32集的形式，還是以1集的形式，如果是前者就是32件，如果是后者，就是1件。

（4）傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的。點擊數(shù)是指同一個IP地址進入的次數(shù)。理論上，一臺電腦有且只有一個唯一的IP地址，而點擊了某個網(wǎng)頁就會留下相應(yīng)的IP地址，因此被點擊數(shù)達(dá)到五萬人次，該作品的傳播范圍至少是5萬人以上。

（5）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到一千人以上的。會員制方式是指必須采取注冊會員的形式才能瀏覽網(wǎng)站內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容，包括需要交付會員費與不需要交付只需要注冊的會員制方式。筆者認(rèn)為，這里的會員制方式應(yīng)該是包括這兩種情況。

（6）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（二）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的。

（7）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

這七種犯罪結(jié)果認(rèn)定情形，除了最后一種是作為兜底性條款以外，其他六種都十分具有可操作性，對于利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑上起到了較為穩(wěn)定的作用。

三、“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯

著作權(quán)罪”的具體適用及其完善 盡管此次《意見》對利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪進行了較為詳細(xì)的規(guī)定，對司法實踐中的具體操作運用起到了較為規(guī)范的作用。但是利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪還是存在著一些較為有爭議的地方值得商榷。有些是存在已久，此次《意見》也沒有加以規(guī)定的；有些是此次《意見》出臺后產(chǎn)生的一些問題和分歧。

（一）“以營利為目的”存在的問題

侵犯著作權(quán)罪必須在主觀上有以營利為目的的要件，這是《刑法》二百一十七條明文規(guī)定的。但實質(zhì)上，理論界對此一直持有異議，認(rèn)為“行為人侵犯著作權(quán)的行為并非一定是為了營利，也可以是出于其他目的，比如為了毀損他人名譽，但是出于其他目的的侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的危害后果與出于營利為目的的侵權(quán)行為造成的后果可能沒有區(qū)別。”[7]事實上，在司法實踐當(dāng)中也確實存在著不以營利為目的的、給著作權(quán)人造成巨大損失的侵犯著作權(quán)的案件，“以營利為目的”的目的要件在具體適用中顯得過于狹隘。

1.“以營利為目的”要件弊端：使得侵犯著作權(quán)的犯罪圈過于狹隘

此次《意見》中對利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題予以明確，規(guī)定除銷售外，還可以包括以下幾種方式：（1）在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（2）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用；（3）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”諸情形都可以認(rèn)定為“以營利為目的”。

在網(wǎng)絡(luò)盛行的時代，“以營利為目的”更是顯得過于狹隘：其一，侵權(quán)人將他人軟件和作品擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)供公眾免費使用或下載，很難以這種客觀行為推定行為的營利目的，有的純粹就是證明自身能力、滿足興趣愛好、交友等非營利目的；其二，在網(wǎng)絡(luò)時代中，相比于傳統(tǒng)的復(fù)制行為，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制已經(jīng)基本成為“零成本”的行為，對于營利與否，已經(jīng)不是侵權(quán)人考慮的主要因素，很多人純粹為了好玩或者為了炫耀技術(shù)等目的；其三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提升使信息的傳播速度加快、容量增多、受眾面更廣，對此而對著作權(quán)人造成的危害后果也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪的行為豈能因主觀不以營利為目的而放任不管呢？

同時，對比國外的侵犯著作權(quán)罪中的相關(guān)規(guī)定，“以營利為目”的并不是該罪的構(gòu)成要件，如法國知識產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定，為取得應(yīng)有的許可，任何有償或無償?shù)墓潭ā?fù)制、傳播或向公眾提供，或遠(yuǎn)程傳送表演藝術(shù)者、錄音錄像制作者或音像傳播企業(yè)的表演、錄音錄像制品或節(jié)目的構(gòu)成犯罪，處2年監(jiān)禁及100萬法郎的罰金。[8]美國1997年正式通過的《禁止電子盜版法》，完全沖破了原有版權(quán)保護中刑事制裁僅針對商業(yè)動機下侵權(quán)行為的束縛，以至于侵權(quán)行為即使不是帶有營利性的動機，達(dá)到一定條件亦可被判定為犯罪，這極大地拓展了刑事制裁的范圍，加強了制裁的力度。[9]

2.是否“以營利為目的”：各國打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的不同側(cè)重點

打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪目的何在？是以保護著作權(quán)人的利益為主還是以保護著作權(quán)制度為主，是以保護私人財產(chǎn)為主，還是以維護市場競爭秩序為主。側(cè)重點的不同，所制定的制度也是有所偏差的。例如，美國的刑事理論偏重于保護私人財產(chǎn)權(quán)。該理論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種個人擁有的無形財產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為將給所有人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，所以在構(gòu)成要件上并不要求“以營利為目的”；[10]而我國則偏重于對后者的保護，認(rèn)為嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，不僅侵害到所有人的利益，更重要的是危害了正常的市場競爭秩序，因此強調(diào)的是必須要有“以營利為目的”。目前的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定了必須“以營利為目的”，并且在此次的《意見》中再次對其進行細(xì)化，說明我國法律對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊側(cè)重點在于保護市場的經(jīng)濟秩序，對于不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為不以犯罪處理。

3.解決途徑：實現(xiàn)形式的強保護和實質(zhì)的弱保護戰(zhàn)略

筆者認(rèn)為，如此細(xì)化的規(guī)定在當(dāng)下的國情是合適的，不僅使司法實踐有法可依，而且對于剛起步的我國知識產(chǎn)權(quán)保護也有一個緩沖帶。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)和人民普遍意識的提高，應(yīng)兼采“實現(xiàn)形式的強保護和實質(zhì)的弱保護的戰(zhàn)略”[10]。具體而言，就是在犯罪圈的劃定上，采取形式的強保護戰(zhàn)略，盡可能擴大知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的范圍，明確嚴(yán)重侵權(quán)行為的犯罪化，以嚴(yán)密知識產(chǎn)權(quán)犯罪法網(wǎng)，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的國際化；在懲罰力度上，實行弱保護戰(zhàn)略，弘揚刑罰謙抑和刑法經(jīng)濟的觀念，承認(rèn)刑罰的最后手段性，走輕刑化和非刑罰化的道路，爭取以最少的刑罰資源投入達(dá)到最大控制和預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)犯罪的效果，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律運行的效益最大化。到那時對“以營利為目的”的主觀要件就可以進行較為慎重的考慮并繼而將其取消掉。

（二）P2P模式可否構(gòu)成此罪的間接正犯釋疑

1.何為P2P模式

P2P模式，即英文PeertoPeer（對等）的簡稱，又被稱為“點對點”。在這里，個人用戶將電影、音樂等本機資源制作成索引上傳至服務(wù)器，只要該用戶開機，其他用戶就可以來到該用戶電腦中下載資源，而這些用戶又同時將自己已下載的內(nèi)容開放供別的下載者下載，如此形成一個人人都在同時下載又上傳的分享網(wǎng)絡(luò)。而網(wǎng)站供應(yīng)商只是提供了這樣一種軟件及網(wǎng)頁，本身并不涉及到資源本身。因此網(wǎng)站本身往往援引“用戶上傳”作為擋箭牌，因為用戶上傳的作品如果被版權(quán)方判定沒有經(jīng)過授權(quán)，版權(quán)方可通知運營商要求刪除，而運營商可以免責(zé)，這一原則稱為“避風(fēng)港”原則。今年備受爭議的“百度文庫”，以及被迫改變經(jīng)營模式的電驢均屬于P2P的模式。

2.何為間接正犯

間接正犯的基本特征就是利用不為罪或不發(fā)生共同犯罪的第三人實行犯罪。[11]442間接正犯本身并沒有親自實施犯罪，但理論上卻認(rèn)為必須將其視為正犯進行處置。理論上有幾種學(xué)說對此進行論證，其一是工具說，張明楷教授就是持這種觀點。他認(rèn)為，“間接正犯是指將他人作為工具來利用、從而實現(xiàn)犯罪的情況，其中，行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也不必參與共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構(gòu)成要件實現(xiàn)的”。[12]其二是條件說。該說認(rèn)為，間接實行犯對于通過他人所實現(xiàn)的犯罪結(jié)果賦予原因，而被利用者的行為只不過是犯罪結(jié)果發(fā)生的條件。其三是犯意說。該說認(rèn)為，間接實行犯是以自己犯罪的意圖而利用他人犯罪，所以，雖然利者沒有直接實施犯罪，也應(yīng)視同實行犯。其四是支配說。該說認(rèn)為，間接實行犯在利用他人犯罪中，起著支配作用，即間接實行犯在整個犯罪過程中都居于支配的地位。[11]447-449

縱觀上述四說，前兩說是從被利用者方面展開的，后兩說是從利用者方面展開的。因此對間接正犯的理解都未免有所偏頗。首先上述各說都割裂了利用者與被利用者的關(guān)系，其次割裂了主觀與客觀的關(guān)系。因此，對間接實行犯的性質(zhì)，應(yīng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，從利用者與被利用者兩個方面展開論述。因此筆者認(rèn)為，間接實行犯必須是在主觀上是明知被利用者是沒有刑事責(zé)任能力的人或者沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人而故意地加以利用，希望通過被利用者的行為達(dá)到其預(yù)期的犯罪結(jié)果，而在客觀上間接實行犯是實施了利用他人實行犯罪的行為，這一行為與犯罪結(jié)果之間存在間接因果關(guān)系。

3.P2P模式中軟件提供商能否構(gòu)成利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪的間接正犯

如果從行為模式來看， P2P的模式完全是屬于間接正犯的模式。軟件提供商提供上傳平臺的這一行為，利用用戶的無犯罪行為（上傳侵權(quán)作品不以營利為目的的不屬于犯罪），構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪。具體而言，在主觀上，供應(yīng)商具有利用他人犯罪的故意，也就是指供應(yīng)商明知道上傳者侵權(quán)而加以利用，希望或者放任通過上傳者的行為達(dá)到一種犯罪結(jié)果，而這種犯罪結(jié)果即是指“以營利為目的，違法所得達(dá)到一定數(shù)額或者情節(jié)嚴(yán)重的情形”；在客觀上，具有利用上傳者的行為，此行為與侵犯著作權(quán)罪所造成的犯罪結(jié)果存在著間接的因果關(guān)系，即供應(yīng)商雖然不是親自上傳資源，但是正是其提供了這樣一個平臺與軟件，以及對這些資源進行歸類以供下載使用者更為方便地下載，對此對整個侵犯著作權(quán)的行為起到了支配性的作用。也就是說，在P2P這樣的一種模式中，在構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下，供應(yīng)商實則是以用戶為工具，利用用戶上傳侵權(quán)的資源而獲利，如果數(shù)額達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

但在民法侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，理論界一般認(rèn)為，P2P軟件的提供商并不都是構(gòu)成直接侵權(quán)。畢竟提供鏈接或搜索等服務(wù)只能“幫助”公眾發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)這種獲得作品的機會，而是否構(gòu)成間接侵權(quán)或者幫助侵權(quán)要視情況而定。間接侵權(quán)需要兩個條件，即他人進行“直接侵權(quán)”（即未經(jīng)許可實施了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”），以及被告基于主觀過錯對該行為加以教唆、引誘或幫助。條件一對于P2P軟件提供者一般而言都是適用的，因為大量的P2P軟件正是建立在借助他人侵權(quán)行為獲得盈利的商業(yè)模式下，但是對于條件二顯然比較難以判斷。那么，如何判定行為人是基于主觀過錯而加以教唆、引誘或幫助呢？王遷教授以提供MP3下載的P2P軟件為例，認(rèn)為“如果該網(wǎng)站在網(wǎng)頁上明顯設(shè)置‘歌手列表’等一系列欄目，將大量熱門歌曲加以系統(tǒng)化的歸類、排列，并在其中列出對MP3歌曲文件本身的直接鏈接，使公眾能夠通過歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地尋找和直接下載熱門歌曲，大大簡化了原本復(fù)雜的搜索過程，就必須認(rèn)定其是有明顯的主觀過錯。但是如果僅僅只是依靠系統(tǒng)的自動搜索則不一定能認(rèn)定是主觀過錯，因為網(wǎng)絡(luò)上存在著大量已過保護期的歌曲文件，以及對特定歌手和歌曲的一般性介紹文字，不能僅以使用者可以通過搜索引擎獲得侵權(quán)MP3歌曲為由，推定搜索引擎的提供者具有幫助其他網(wǎng)站實施侵權(quán)的主觀意圖。”[6]100-109

縱觀上述的民法理論可以發(fā)現(xiàn)，其對P2P供應(yīng)商構(gòu)成間接侵權(quán)的關(guān)鍵點在于是否存在主觀過錯——有過錯的改之即可不以侵權(quán)論處，而如果是故意為之的則構(gòu)成間接侵權(quán)。筆者認(rèn)為，犯罪行為當(dāng)然是建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，如果一個行為不構(gòu)成民事上的侵權(quán)，顯然更不能以刑事犯罪論處。因此這一標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也適用是否構(gòu)成間接正犯。但是由于刑法對于侵犯著作權(quán)罪的要求是以營利為目的，而此次《意見》對何謂“以營利為目的”已經(jīng)做了客觀行為上細(xì)致的解釋，因此對于主觀是過錯還是故意的問題并不會存在間接正犯的問題。只要P2P軟件供應(yīng)商在客觀上達(dá)到了犯罪的入罪門檻，在主觀上是以營利為目的的，理應(yīng)以間接正犯侵犯著作權(quán)罪論處。

四、結(jié)語

21世紀(jì)是一個必須尊重科技才能獲得發(fā)展的時代，保護知識產(chǎn)權(quán)是尊重創(chuàng)造性勞動和激勵創(chuàng)新的基本策略，建設(shè)創(chuàng)新型國家，完善社會主義市場經(jīng)濟體制，必須堅定不移地保護知識產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展勢必給保護知識產(chǎn)權(quán)帶來新的挑戰(zhàn)，2011年《意見》的出臺無疑是給保護知識產(chǎn)權(quán)下了一副良藥。對于利用網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)的行為并非一種新興事物，而是伴隨著網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)慢慢顯現(xiàn)的一種犯罪。但由于傳統(tǒng)法律的滯后性以及模糊性，直到《意見》的出臺才有了較為明確的處置方案。但無論如何，對于著作權(quán)的保護，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，刑法仍然只能是最后的一道防線，人們不應(yīng)該也不可能過度地依賴刑法的威懾力和嚴(yán)苛性，而更多地應(yīng)是從輿論、道德以及公民素質(zhì)的培養(yǎng)做起，如果人人都有了對知識產(chǎn)權(quán)的敬畏感，那么對知識產(chǎn)權(quán)的保護勢必事半功倍！

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