立憲常識及其問題

欄目主持人/劉蘇里_北京萬圣書園總經(jīng)理

時間：2011年12月22日 地點：北京，各自家中

2012年，問題依然，對話依然。我們想談?wù)剳椪睦碚摗⒂^念和原則問題。如此，不可避免地將涉及到立約、立憲與國家再造問題。不能不承認，理論、觀念和原則，仍是實踐之母。現(xiàn)代各民族國家立約、立憲、建國中的很多問題，不是來自各國特有的歷史條件—可以立即找到相反的例證，證明所有以特殊條件為由的說辭，是多么站不住腳，更與本國國民素質(zhì)、自然條件等等靠不上邊兒，而首先是觀念問題，其次是理論問題，再次是原則問題。對這些前提性條件的梳理、確認，是現(xiàn)代民族國家立憲建國的必修課，躲不掉，躲則遭殃，繞不過，繞則災(zāi)難。其中的道理，并不難理解，但各民族國家?guī)装倌陙硖峁┑陌咐f明，很多立憲建國者，并不真懂這道理，比比皆是躲、繞，結(jié)果是比比皆是災(zāi)難。如果人類近現(xiàn)代歷史有什么讓人不斷捶胸頓足、扼腕嘆息的故事，大概就是立憲建國曲折、吊詭這件事兒了。

正如2012年首篇對話者劉軍寧所言，憲政道路是每個民族國家的必由之路，如同規(guī)定宇宙萬物生息運行的天定軌道一樣，脫（離）不得。爭取民族獨立，相對容易，認同民主化，也不是那么難，但對憲政的前提條件，尤其它的精神源頭的認知，非常難，對所有思考者實踐者，構(gòu)成真實的也是真正的挑戰(zhàn)。

我們愿意與所有愿意思考這個問題的人一起思考這個問題。它對中國未來的重要意義，并不比已經(jīng)取得的經(jīng)濟成就小，可以肯定地說，甚至更大，更關(guān)鍵，關(guān)乎世界各國人民的福祉運程。悠悠萬事，唯此為大。

劉軍寧，1961年生于安徽，政治學(xué)家，中國最具代表性的自由主義理論家、思想家，有多部作品問世。主編的“公共論叢”連續(xù)出版物，影響深遠。是2006－2007年引起廣泛關(guān)注的新文藝復(fù)興討論的首倡者。

劉蘇里:人類為什么要立憲？

劉軍寧:宇宙萬物都是按照天定的軌道、規(guī)則運行的，人類及其政治也是如此。動物是被動遵循規(guī)則，當(dāng)人類還沒有脫離動物的時候，或是當(dāng)人類處于野蠻階段的時候，人類也是被動遵循其天定的運行軌道。

劉蘇里:“天定的運行軌道”，可以理解為自然之憲吧。

劉軍寧: 可以這么理解。立憲是人類主動適應(yīng)天定規(guī)則的嘗試，而且在很多國度很成功。

劉蘇里:有記載的人類立憲經(jīng)驗，是從什么時候開始的？

劉軍寧:按照保守主義的哲學(xué)，宇宙萬物和人類都是按照一些先驗的規(guī)范在那里生活，摩西十誡就是一個圣約。成文的、嚴格意義上的憲法性文件，英國的《大憲章》算一個。

劉蘇里:所謂先驗的規(guī)范，就是……？

劉軍寧:先驗的規(guī)范就是超越人類經(jīng)驗的，不需要經(jīng)驗來證成的規(guī)范，這些規(guī)范是無形的，但是對人類在一起文明地生活卻起著重大的作用。

劉蘇里:未證成，是人類能力問題，還是人們覺得勢所如此，不需要？

劉軍寧:不是人的能力問題，而是信仰問題，無關(guān)經(jīng)驗。這個叫做超驗的、恒久的道德準則。

劉蘇里:是，人們認定那就是對的。

劉軍寧:因為從研究中通常不能產(chǎn)生規(guī)范。比如說，人是應(yīng)該抽煙或是不抽煙，每個人的經(jīng)驗回答是不同的。你不能從對抽煙狀況的經(jīng)驗調(diào)查中得出人是否可以抽煙的結(jié)論。恒久的、超驗的道德規(guī)范是一個信仰或信念的問題，而不是一個經(jīng)驗的問題。

劉蘇里:《大憲章》的確是比較嚴格意義上的憲法性立憲記錄，雖然它并不是英國憲法本身。它對英國近現(xiàn)代憲政道路具有什么樣的意義？

劉軍寧:大憲章有兩個直接的意義: 一是政治的統(tǒng)治必須經(jīng)過被治者的同意；二是統(tǒng)治者征稅必須征求納稅者的意見，它意味著政府的權(quán)力是有限的。還有就是大憲政首次對正當(dāng)?shù)姆沙绦蜃鞒鲆?guī)定。

劉蘇里:人類憲政史上最重要的兩個創(chuàng)制，今天已成不可懷疑、動搖的鐵律。這個創(chuàng)制似乎也是逼出來的，英王需要錢嘛。

劉軍寧:就像地球之所以成為地球，是因為它必須按照特定的軌道運行一樣。人類事物及其政治也是如此。統(tǒng)治必須得到被治者的同意，統(tǒng)治者的權(quán)力必須受到限制，有代表的同意才能征稅，這些都是人類的政治必須遵循的軌道。如果不遵守，就要付出代價。人類也長期不知道，甚至不承認，地球有其軌道，今天，也有很多人不承認，憲政是人類政治的軌道。如果地球不按其軌道運行，地球上的人都要付出代價，如果一個國家不按憲政的軌道運行，這個國家的執(zhí)政者和民眾都要付出代價。有數(shù)千年歷史的中國，至今還是發(fā)展中國家，就是脫軌的后果。

劉蘇里:也是近代以后脫軌。即使近代以來，也不是一直脫軌。只是從未真正走上軌道而已，雖然為此的說法和努力都不少。

劉軍寧: 中國一直都是脫軌的，但是分成兩個階段，第一個階段是不知道憲政是人類政治的軌道，第二個階段是知道了之后，仍然不愿意回到憲政的軌道上來。

劉蘇里：立約，典型的例子，我能記憶起的，一是西奈山耶和華與以色列人的，一是五月花號106人相互間的，形式上有很大的不同，都可稱作神圣之約。

劉軍寧：圣約是人與神的約定，憲約是人與人的約定。約定的前提是人與人之間是平等的。沒有任何人是命定的統(tǒng)治者。執(zhí)政者只能從平等的人中產(chǎn)生，執(zhí)政必須得到被治者的同意。

劉蘇里:古典時代的“立憲”，比如猶太人、希臘人、羅馬人等的立憲是怎么回事？羅馬也有過共和時期呢。

劉軍寧:羅馬時期還是不能算現(xiàn)代意義上的立憲。

劉蘇里:當(dāng)然。人類立憲道路是一點點走過來的，這個從“不是”到“是”的路徑何其艱辛。

劉軍寧:像生物進化一樣，過程漫長而代價沉重

劉蘇里:指出它是必由之路，順之者昌，逆之者亡……

劉軍寧:如果地球不按地球的軌道運行，哪怕其物質(zhì)構(gòu)成沒有絲毫的變化，那會是什么后果？只要地球離開了其軌道，就不再是地球。

劉蘇里:答案是肯定的。有些人，物理原理，是懂的；人理原理，未必那么清楚。

劉軍寧:人間政治的原理是寫在人心里的，需要發(fā)現(xiàn)，需要信奉，需要恪守。

劉蘇里：我們還是回到立約上來。

劉軍寧：在我們的行話里，分別叫做圣約與憲約，這個我在上面已經(jīng)說明了。

劉蘇里:人類始自圣約，終于憲約？即使如此，憲約時代，仍然有神的問題。

劉軍寧:它們之間有必然的聯(lián)系，看看美國憲法就知道了，憲約與圣約的現(xiàn)代文字版。

劉蘇里:所以說，圣約也依然起作用，扮演著無法替代的角色呢。

劉軍寧:在美國這樣基督教國家，不相信圣約，就沒有憲約，圣約是憲約的精神基礎(chǔ)。

劉蘇里:對啦。憲約也是受啟發(fā)于圣約。

劉軍寧:現(xiàn)代中國是反證，不承認造物主意味著不承認圣約，因而也就沒有憲約。

劉蘇里:問題是，以色列人在前往迦南地—在空曠的野地里，那么艱難，仍時時忘記耶和華的訓(xùn)誡，到了近代，美國人開啟了成文憲約傳統(tǒng)，怎么就一下子堅持下來了？憲約因圣約而成立和堅固。

劉軍寧:因為他們一直有信仰，美國人的信仰甚至比西歐人還要堅定很多。信仰是美國的憲法的靈魂，看看《獨立宣言》就知道了。

劉蘇里:如果你上面說中國的那段成立的話，那么是否可以這樣理解，無神的國度，憲約是不可能的了？總要找條途徑吧。

劉軍寧:日本是另外一個例子，沒有基督教信仰，卻有憲政，但是日本憲法的精神源頭是嫁接自美國的基督教信仰。

劉蘇里:立憲是人類有組織生活的基本活動形態(tài)，它的古典形態(tài)是怎樣的？有它的前形態(tài)嗎？

劉軍寧: 沒有。嚴格意義上的立憲是一個近現(xiàn)代的現(xiàn)象，從1787年的美國憲法開始。

劉蘇里:照你說，美國立憲是橫空出世？那么大憲章活動及其成果如何理解？

劉軍寧:在匈牙利也曾出現(xiàn)過金牛憲法。北美殖民地有過五月花號公約。

劉蘇里:對，那是將近400年前的事兒。我指的“前形態(tài)”皆與此類立憲活動有關(guān)。

劉軍寧:如果說美國憲法有什么前身，那就是獨立前各州各自制定的憲法。

劉蘇里:對啊，十三邦各自的立憲活動，最早的是康邦，有1639年的《康涅狄格基本法》，最晚也距今快300年，比美國立憲早很多。

劉軍寧:1787年是正式開始，1776年之后北美獨立各州制定的憲法也是現(xiàn)代意義上的憲法。

劉蘇里:各邦立憲，比1776早吧。不過這不那么重要。

劉軍寧:不會，不獨立應(yīng)該不會有憲法。嚴格意義上講，獨立的國家才有憲法。

劉蘇里:十三邦立憲，包括《大憲章》，其基本特質(zhì)是什么？為什么說是立憲，而非其他？

劉軍寧:大憲章也不是嚴格意義上的立憲。立憲必須是以國家為單位，或聯(lián)邦的州。必須確定以同意為建立政府的前提，必須用法律對政府的權(quán)力進行限制，必須規(guī)定并保障公民的權(quán)利，必須就政府的構(gòu)成、職能和權(quán)力分配做出規(guī)定。

劉蘇里:不錯，這都是現(xiàn)代立憲的應(yīng)有之義。有限政府，公民權(quán)利，包括稅從何出。

劉軍寧:還有分權(quán)制衡，各級政府間的關(guān)系等。

劉蘇里:你總結(jié)一下前現(xiàn)代立憲的不同形態(tài)，然后說現(xiàn)代的，便于理解。

劉軍寧:英國長期屬于不成文憲法類型的，無分前現(xiàn)代和現(xiàn)代。所以，我不建議用現(xiàn)代與否來劃分憲法。

劉蘇里:你的意思是，立憲就是立憲，無分現(xiàn)代、前現(xiàn)代、后現(xiàn)代。我對后現(xiàn)代的說法，很不以為然。但對“前”，很感興趣。前，便是所由出之的地方。

劉軍寧:對，不要分。不然還會有人提后現(xiàn)代憲法。

劉蘇里:我一般不贊成一件事物是憑空而來的看法。那么，立憲的前提條件是怎樣的？

劉軍寧:憲法基于立約而定，而立約的歷史非常悠久，從未中斷。

劉蘇里:立約傳統(tǒng)，是始于歷史經(jīng)驗?zāi)兀€是來自先驗的觀念？

劉軍寧:都有。表面上前一個重要，實際上后一個重要。超驗的傳統(tǒng)更是由來已久。

劉蘇里:我總覺得，缺少立約傳統(tǒng)的社會，立憲會更困難。

劉軍寧:憲法出現(xiàn)在有基督教信仰的國家，其次出現(xiàn)在有信仰自由的國家。沒有這兩個條件，只有假的憲法。即便如此，所有憲法的價值源頭，都是出自基督教。

劉蘇里:照此說，立憲在其發(fā)生學(xué)上，與基督教信仰有直接關(guān)系。

劉軍寧:有些國家有信仰自由，有些國家沒有信仰自由，這個很容易區(qū)分。至今，基督教還是一切公民權(quán)的最高源頭。憲法起源于啟蒙運動，啟蒙運動用基督教的觀念論證了天賦人權(quán)，一切基本人權(quán)源于基督教的自然法。這方面，對美國憲法影響比較大的是洛克，洛克的人權(quán)理論和政府理論完全是建立在基督教教義基礎(chǔ)上的。

劉蘇里:是，洛克對美國建國之父們的影響，遠遠大于其他人，比如孟德斯鳩，或布萊克斯通。自然法引入后，從之推導(dǎo)出天賦人權(quán)，過程是怎樣的？

劉軍寧:孟德斯鳩也是基于基督教的自然法，只有盧梭不是。盧梭對美國憲法并沒有影響，美國的法律傳統(tǒng)在獨立以前就是英國的普通法傳統(tǒng)，獨立以后沒有改變，這也是柏克支持美國革命的原因之一，自然法產(chǎn)生自然權(quán)利，即天賦權(quán)利，憲法必須保障這些權(quán)利。

劉蘇里:不管怎樣說，美國立憲活動，是人類歷史上的首創(chuàng)，具有極大的意義。隨后，它成了標本、樣本，

劉軍寧:當(dāng)然，意義非凡。美國也是現(xiàn)代意義上的第一個共和國。

劉蘇里:按你上面的說法，必引出“憲”的含義，以及自然法與憲法的關(guān)系問題。

劉軍寧:祖述堯典，憲章文武。憲法的中文翻譯是很有意思的。第一，憲法是有久遠的精神和歷史依托的，不是可以憑空、任意指定的。第二，憲法是規(guī)范人類生活中最重要的公共事務(wù)的，要實現(xiàn)上帝的意圖，必須把自然法轉(zhuǎn)化成憲法，從這種意義上講，憲法是傳承與發(fā)現(xiàn)，而不是制定。

劉蘇里:自然法是人類普遍的情形么？存在于所有社會中的么？

劉軍寧:基督教認為，自然法是普遍存在，普遍適用的，不信基督教的統(tǒng)治者不承認這一點。

劉蘇里:不信者治下的社會，有所謂“憲”這種東西么？

劉軍寧:沒有。只有假的。或者移植的，像日本。

劉蘇里:假的?那如何運轉(zhuǎn)一個社會?只是“憲”的含義不同而已吧。或不能稱作“憲”，而是別的什么名稱？

劉軍寧:按照基督教的理解，人類社會本來就應(yīng)該或者一直在按照自然法運行，憲法只是重申、確認、并保障而已。

劉蘇里:基督教教義，也是先驗的，或超驗的。以此為論據(jù)，說服起來，有些困難。

劉軍寧:跟民主一樣，即便是專制國家，也要在國名上掛上民主。至于說服的難度，可能有這個問題，但是對于認真思考憲法的價值源頭的人，不應(yīng)該忽略這一點。

劉蘇里:能不能這樣理解，只有通過“憲”，自然法中的超驗邏輯，才最后落到人間的實處，才有了可理解的狀態(tài)，人們捍衛(wèi)權(quán)利，有了出處，而不再為此爭論不休？

劉軍寧:的確是這樣，但是爭論不會停止，一定會有人跟你說，古希臘就有自然法，且無關(guān)基督教。

劉蘇里:所以，“憲”嚴格講只跟基督教信仰有關(guān)，從信仰基督教的社會首創(chuàng)，是必然的。

劉軍寧:對。也有人會說，基督教、天賦人權(quán)都是西方的，無關(guān)中國。

劉蘇里:那些不信仰基督教的社會，如何說服它們非走制憲道路？制憲之難，與此有關(guān)？

劉軍寧:現(xiàn)在的確有了不少非基督教民主國家，日本是最重要的一個。他們的做法是不去追問這些源頭，完全接受其結(jié)論。問題是，中國人也能做到這一點嗎？我覺得，這個是對中國憲法之路的長期而重大的挑戰(zhàn)，無關(guān)現(xiàn)在的執(zhí)政黨。

劉蘇里:其實，不光日本，早些的土耳其，現(xiàn)代的東南亞國家、東亞的韓國等，也先后走上了憲政道路。所以，非基督教社會，不是絕對不可能有條道路，也通向那個方向。

劉軍寧:中東國家的憲政轉(zhuǎn)型也難在這里。

劉蘇里:伊朗白色革命失敗了，但恰好它的失敗，給了中東今天轉(zhuǎn)型開啟了很難關(guān)上的大門。

劉軍寧:民主化比憲政要容易一點，很多人認可民主化，但是不接受憲政的精神源頭。

劉蘇里:可以不談源頭，但憲政的精神實質(zhì)是大家難以接受的么？難道還有人反對限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利？

劉軍寧:大部分人一定不追問源頭，但也一定會有一些思想分子追問源頭，建設(shè)性追問和破壞性追問都會有，我也會進行建設(shè)性追問。

劉蘇里:這是個大問題。

劉軍寧:若不能對有限政府和公民權(quán)利提供終極論證，這兩者都會受到很大削弱，只能寄希望于人們篤信而不明白，不知而不追問。

劉蘇里:無論如何，搞清源頭，對建立有效的憲政，是重要的。否則，以建立憲政為目的的活動，最后結(jié)出什么果實，很難說。

劉軍寧:這是我所看到的，對未來中國的最大挑戰(zhàn)，孔子也講名要正言要順。名不正就不好辦。

劉蘇里:那就只能編，編個故事，說憲政是三代的遺產(chǎn)，被秦漢遺忘了……

劉軍寧:有人這么干過，說中國自古以來就行憲政，漢朝是典型。

劉蘇里:開玩笑。請你談?wù)剮追N有影響力的憲政理論，簡單而明晰。

劉軍寧:馬克思主義的不算，此外大概有兩種：一種是憲政主義，一種是新憲政主義。前者強調(diào)小政府，公民的基本權(quán)利，絕對有限的政府。后者認可政府干預(yù)，接納大政府，主張把公民的福利權(quán)都寫入憲法。前者強調(diào)代議民主，后者強調(diào)參與民主；前者要短憲法，后者要長憲法。

劉蘇里:前者也可稱為古典的憲政理論。后者偏左翼。從誰開始？

劉軍寧: 我不想用古典憲政主義的說法。憲法是現(xiàn)代現(xiàn)象，古典憲政主義給人感覺過時。中國人判斷事物的重要標準是是否過時，所以不要用古典憲政主義的說法。新憲政主義應(yīng)該起源于魏瑪憲法。主張新憲政主義的人未必同意，但我是這么看的。

劉蘇里:中國的立憲實踐，從清帝遜位到1954年立憲，整整半個世紀，曲折到底在哪里？

劉軍寧:我有3個擔(dān)心:一是把未來的憲法，寫成一部政綱，事無巨細一攬無遺；二是塞進各種福利權(quán)利，把基本權(quán)利淹沒了；三是在形而上的超驗層面上不設(shè)防，結(jié)果十分脆弱。憲法有兩種關(guān)鍵的觀念，這兩個觀念國人至今十分陌生。一是關(guān)于約：契約、合約、公約、盟約、圣約；二是約定的各方在身份上是平等的。在中國漫長的君臣關(guān)系格局下，君與臣民從未平起平坐過。

劉蘇里:后一點更困難。

劉軍寧:這個連臺灣的民主都沒有做到。國民黨憲法里還寫著“三民主義”，迫使不信“三民主義”的政黨也要接受，所以我對46憲法很不屑。

劉蘇里:“三民主義”要現(xiàn)代表述才行，得徹底換個說法。

劉軍寧:即使是自由主義，也不能寫入憲法，這個國共兩黨都不懂，兩岸學(xué)者也不懂，國粉們更不懂。

劉蘇里:這個點到實處。它必須是超越任何主義的，一般的。大家可以共同接受的底線什么什么……

劉軍寧:對，所以中國人對憲法的理解，還停留在這兩個字上。底線有：自然法、基本人權(quán)、有限政府、分權(quán)制衡、普世價值。

劉蘇里:憲法，是現(xiàn)代人什么是好的生活保障的自我（相互）約定。它首先假定，所有人至少在對什么是好的生活一點上，有共識。

劉軍寧:對“什么是好生活”有共識，這個很難。什么是好生活，是人類分歧最大的領(lǐng)域。有的人說，有煙抽有班上就好，也有的人說，有酒喝不上班就好。所以，美國憲法說，只保障個人追求幸福的權(quán)利，不能保障人人過上好生活。任何政府若聲稱能讓每個人過上如意的生活，那是在吹牛。

劉蘇里:只能自己約定保障的手段和程序，沒什么力量可以聲稱自己能保障別人的好生活。

劉軍寧:對。

劉蘇里:再談?wù)劻棔r刻—人民出場的問題。

劉軍寧:這是政治性的，相對容易。更難的、更重要的是觀念問題、精神問題。

劉蘇里:這個政治性的儀式，算個前提吧。

劉軍寧:憲政首先是特定觀念的產(chǎn)物，其次才是政治行動的產(chǎn)物。

劉蘇里:那我們下期詳細說它的觀念、精神？這是更根本的方面。否則，人民出場，也還是白搭。近現(xiàn)代中國，人民出場不止一次，一次比一次糟糕。謝謝軍寧，希望我們還能就此話題深入交談。