后危機時代“金融消費者”的法律界定與立法建議
2012-04-29 00:00:00黎金榮
重慶工商大學學報(西部論壇) 2012年4期
摘要：后危機時代，發達國家都通過修改現行的法律加強對金融消費者的保護，“金融消費者”的概念已成為了世界各國的共識。而我國關于“金融消費者”的概念在法學界一直存在爭議，法律上更未明確其定義，導致現實中金融消費者的權益受到侵害時無法得到法律的有效保護。在混業經營的大金融背景下，金融商品與服務的綜合化使得證券投資者、存款人、保險人的身份具有了共同的性質，將存款人、保險人與證券投資者依據金融領域進行劃分，以不同的立法對其進行保護已失去了實際的意義。因此，應借鑒發達國家對“金融消費者”的法律界定，結合我國實際，確定“金融消費者”法律概念，制定《金融消費者權益保護法》專門法，以有效保護金融消費者權益。
關鍵詞：金融消費者；消費者權益保護；混業經營；分業經營；金融產品與服務；金融投資者
中圖分類號：DF438；F832.0 文獻標志碼：A 文章編號：16748131（2012）04009507
Legal Definition of a “Financial Consumer” inPostcrisis Era and Its Legislation Suggestion
LI Jinrong
（School of Economics and Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract: Under the postcrisis era， developed countries through modifying existing laws strengthen the protection of financial consumers and the concept of a “financial consumer” has become the consensus of all countries， however， the concept of a “financial consumer” has been in dispute in legal field in China， the laws of China do not obviously define the concept， which result in ineffective protection of a financial consumer by laws when his or her rights are violated in reality. Under the big background of mixed financial operation， the syntheses of financial products and service make the securities investors， the identity of the depositor or the insured persons have a common nature and the depositors， insurers and securities investors are divided based on the simple division of the financial sector， and so the protection of the financial consumer by different legislations has lost its practical significance. Thus， the legal definition of the financial consumer should be learned from developed countries， legal concept of the “financial consumer” should be determined based on China’s reality， and Financial Consumer Right Protection Law should be issued to effectively protect the rights of financial consumers.
Key words: financial consumer; consumer right protection; mixed business; operation by division of section; financial products and service; financial investor
一、引言
后危機時代，各發達國家大力進行金融法改革，強化金融消費者保護的理念，將完善的金融消費者保護體系作為維護金融安全與金融穩定、提升金融業國際競爭力的重要保障。比如：美國政府于2010年通過《2010年華爾街改革與消費者保護法案》；英國2010年4月成立“消費者金融教育局”，并從2010年7月開始實行《金融服務法案2010》。相比之下，在金融混業經營的背景下，我國消費者在接受綜合金融服務與產品的過程中，漸漸地由以往的投資者、客戶與投保人轉變成為統一的金融消費者，但是目前“金融消費者”在法律上還沒有得到確定，傳統理論與“金融消費者”的概念存在沖突，學界的分歧客觀存在。同時金融服務糾紛日益增多且難以解決，已經嚴重束縛著金融業的健康發展，“金融消費者”的定義已成為金融法研究所不能回避的前沿課題（郭丹，2010a）。鑒于此，我國需要在借鑒發達國家經驗的基礎上明確本土“金融消費者”的法律界定，以推進金融消費者保護立法的進程與構建金融消費者保護體系，確保我國“十二五”規劃保護消費者權益目標的實現。
黎金榮：后危機時代“金融消費者”的法律界定與立法建議
目前我國學者就“金融消費者”法律界定的研究已取得一些成果，但未得到統一認識，后續工作仍然任重道遠。本文將詳細地介紹國外“金融消費者”的法律界定，尤其是重點闡述后危機時代發達國家金融消費者法律界定的內容，并在整合《銀行法》《證券法》《保險法》《合同法》《金融法》等法律法規基礎上，全面審視我國的現實立法狀況以及理論界與法學界的爭議焦點，進而提出符合我國實際的“金融消費者”法律界定的立法建議。
二、發達國家“金融消費者”的法律界定
在金融市場日益全球化，金融衍生產品不斷創新的經濟運行背景下，出現了金融工具金融工具的創新歸納起來有四種類型：風險轉移創新、增加流動性創新、信貸創造型創新和股權創造型創新。 多樣化、表外業務表外業務：指商業銀行所從事的未列入資產負債表，以提供各種擔保和服務收取傭金或服務費的業務活動，其種類包括銀行提供的各種擔保、貸款與投資的承諾業務、外匯買賣與投資業務、利用現有銀行的人力或技術設備為客戶提供的中介服務，如票據承兌、循環貸款承諾、期權業務、代收費業務等。 多樣化、金融方式證券化、金融市場統一化。各式各樣的金融產品使得銀行、證券、保險等金融領域的消費者轉變成為統一的金融消費者。后危機時期發達國家都明確了“金融消費者”的法律界定，通過完善法律來保護金融消費者，確保金融市場的良好運行。
1.美國
金融消費者保護起步最早的美國于1999 年通過的《金融服務現代化法》將金融消費者定義為：個人、家庭成員因家務目的而從金融機構獲得金融產品和服務的個體（中國人民銀行西安分行課題組，2010）。奧巴馬政府將金融消費者保護作為“后危機”時代金融監管改革的重中之重，排除重重阻撓通過了《2010年華爾街改革與消費者保護法案》。該《法案》設立了消費者金融保護局，并對“消費者”的定義明確為：“個人或代理人、受托人或代表行使的個人代表”；其對“金融產品或服務”定義為“主要為了個人、家庭成員或家務目的而獲得金融機構提供的任何金融產品或者服務”參見：http://law.hofstra.edu/pdf/Media/consumerlaw%2092809.pdf. 。它將一般性的投資納入消費者保護范疇之中，值得注意的是有一個排除條款：“金融產品與服務”不包括保險業務與電子渠道服務。該《法案》對金融消費者的保護，依然主要是信用卡、儲蓄、房貸等金融領域，將投資高風險金融商品的個人投資者單獨列為投資者保護領域，而沒有納入金融消費者保護領域，如投資累計期權產品的投資者。該《法案》第十章、第十四章分別從金融消費者保護監管體系和金融消費者保護內容（按揭貸款、掠奪性貸款）兩個方面，將金融消費者保護提到了歷史性高度參見：http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS111hr4173ENR/pdf/BILLS111hr4173ENR.pdf. 。
2.日本
2001 年日本實施的《金融商品銷售法》是一部適用于所有金融消費者的法律。該法首次突破銀行、證券、保險等金融市場經營主體和經營業務的界限，重點從金融消費者保護的角度出發進行立法，將“金融消費者”界定為“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體”，也就是只要不具備金融專業知識的自然人或者法人都屬于該法的保護范圍（何穎，2011）。由于金融市場的爆發式發展，集合理財的基金數量飛速增長，規避法律條文的情況日益惡劣，日本于2006年通過《金融商品交易法》，該法在明確“金融消費者”定義的基礎上，將家庭理財納入生活消費中，同時，將金融商品的范圍擴大到所有的投資類商品，并且明確規定金融從業者要參照投資者的知識、經驗、財產狀況以及交易目的等因素履行說明義務，以達到更好地保護金融消費者。
3.英國
2000年英國《金融服務和市場法案》（Financial Service And Market Act，簡稱FSMA）首次使用“金融消費者”的概念，將“金融消費者”界定為貿易、商業、職業目的之外接受金融服務的任何自然人，并將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一；該法將“投資商品”定義擴展到存款、保險合同、集合投資計劃單位、期權、期貨以及預付款合同等領域。同時，通過增加大量保護消費者權益的法律規范保護消費者權益，針對不同類型的金融消費者提供不同方式的保護，如把金融消費者區分為專業消費者和非專業消費者（如普通民眾），對非專業消費者（普通民眾）提供其所需要的特別保護，但是專業消費者的保護程度明顯高于非專業消費者（張天奎，2010）。2005年，英國服務管理局（Financial Services Authority，簡稱FSA）發布《關于金融服務投訴指引》，詳細列舉消費者可否對金融機構的服務或產品投訴的情形，以進一步保障金融消費者的權益。后危機時期，FSA于2010年4月成立“消費者金融教育局”（CFEB），獨立、系統、全面地組織開展英國消費者教育工作，明確了金融機構在公平處理消費者投訴方面的責任（李沛，2011）。2010年7月，FSA開始實行《金融服務法案2010》授予的新權力，進一步擴大對消費者的保護與規范金融機構的行為。
金融危機爆發的重要原因之一在于消費者普遍缺乏金融專業知識，消費者容易受到金融機構的蒙騙（宋曉燕，2009）。從總體上看，美國、日本與英國關于金融消費者的法律界定適應后危機時代金融穩健發展理念的要求，強調擴大金融消費者的保護力度，更加嚴格規范金融機構的行為。他們以專業知識為基礎，認為具有專業知識的消費者具有民事主體之間的平等性，應作為投資者來保護，主要運用合同法來規制，把其排除在金融消費者的保護范圍之外。而金融消費者的保護對象是金融市場中處于弱勢地位的主體，這個主體的確定范圍根據各個國家的法律制度不同而具有差異性。美國和英國都認為金融消費者只能是自然人，而日本認為金融消費者應包括不具備專門知識的法人和自然人。總之，他們都是根據國家的現實需要在法律上確定“金融消費者”的概念，加強對金融消費者的保護。
三、我國學界對“金融消費者”的認識
伴隨經濟社會的發展，金融消費已經成為人們日常生活中必不可少的一部分，各個國家和地區對市場上購買、使用商品或者接受服務的主體都在法律上確立其消費者地位，給予特別的法律保護。后危機時代的中國，分業經營、分業監管的模式使得各個行業以不同的立法對其領域的金融參與者進行保護，這種模式忽略了所有金融消費者的具有明顯共性的弱勢地位。“金融消費者”概念尚未被立法所吸納，如何界定金融消費者的法律主體、金融消費者與金融投資者的識別標準，理論界與實務界都未達成一致的共識。理論界對于“金融消費者”的范圍爭議頗大，最突出的是法人能不能納入金融消費者的行列；實務界的銀監會與保監會已經明確承認“金融消費者”的概念，但是證券行業并不認可“金融消費者”這個界定，其仍舊堅持金融消費者是屬于投資者的行列（于春敏，2010）。概括起來，目前我國學者關于如何界定“金融消費者”主要有以下幾種觀點：
1.“金融消費者”這個概念不存在
劉少軍（2010）認為：在中國，不能叫消費者與金融消費者，只有投資者和消費者，建議大家不要在金融領域使用“消費者”這一概念，英語中的“consumer”一詞同我國的“消費者”一詞也是不完全對應的，況且在同樣語境下英語經常使用“customer”或“investor”，只能說它是“用漢字表示含義不準確的外語”。在中國，投資行為與消費行為是完全不同的兩種行為，是不可能同等保護的，他們在保護的目標、內容、程度與受侵害賠償等方面都有著本質的區別。投資者保護法是一個完全獨立的新的法律體系，不是消費者保護法本身范圍的擴大。從世界各國的立法趨勢來看，沒有哪個國家把兩者完全作為同一種行為進行保護。如：美國的《布萊克法律詞典》稱“消費者是那些購買、使用、持有、處理產品或服務的個人”；《牛津法律辭典》將消費者歸納為：“那些購買、獲得、使用各種商品和服務（包括住房）的人”；1978年國際標準化組織消費者政策委員會在日內瓦召開的第一屆年會上，也將“消費者”定義為“為個人目的購買或使用商品和服務的個體成員”；我國消費者權益保護法第2條明確規定，“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。總之，消費者只能是指自然人，不包括法人。
2.“金融消費者”是指與金融機構建立金融服務合同關系，接受金融服務的客戶
岳彩申（2010）認為：客戶不僅包括自然人，還包括部分的法人。隨著經濟社會的發展，我國金融業已從分業經營逐步走向了混業經營的現狀，金融領域出現了大量侵害消費者正當權益的糾紛，目前傳統上的存款人、保險人、收益人等概念已經不能滿足保護金融消費者權益的需要，金融創新的深入與混業交易的發展使得金融活動中的消費者可以跨越各金融領域選購金融產品，以業務領域來劃分參與金融活動的個人身份的方式已失去了原本的意義，但是現實中金融企業客戶的投資者性質不能否認其消費者的身份。理由如下：第一，即使傳統意義上，個人存款可以得到銀行支付的利息，應該將其定為投資者，但是實際上許多存款人存款的目的不是為了獲取利息，而是為了生活中金錢保管和使用的方便。甚至有些國家不再向存款人支付利息，反而向存款人收取保管費用，這種特殊情況下，存款人成為典型的消費者而不是投資者，如瑞士。第二，中國境內存在許多銀行的存款業務、保險公司的保險業務、證券公司的理財業務都帶有明顯的公共屬性，不再是一種單純的投資關系。第三，市場上的全部經營者與消費者存在的交易關系不能否定消費者的特殊地位。因此，絕大多數的金融企業的客戶是消費者，但不是說金融企業的所有客戶都作為消費者對待，比如投資高風險消費品的絕大多數是企業投資者或者具有專業知識的人，只能作為投資者另行保護。
3.“金融消費者”是指基于生活消費需要接受金融服務的人
這里的“人”不包括法人，而是指金融市場參與中的普通民眾，主要分為兩大類：傳統金融服務中的消費者與購買基金、理財等新型金融產品的中小投資者。王衛國（2010）認為：第一，從詞性上來講，金融消費者理應是消費者的下位概念，金融消費者是屬于消費者的一種，它理應具有法律規定的消費者的共有屬性，成為《消費者權益保護法》的保護對象。按照我國消費者權益保護法第2條明確規定，“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”，但是現行的生活消費理應還包括發展和享受需要而進行的消費。金融消費者雖然在購買金融商品是具有盈利的性質，但其目的是為了改善生活，故有別于投資者。第二，消費者得到法律傾斜性保護的前提是其處于市場交易的弱勢地位。隨著金融業的快速發展，如今將自己的收入購買保險、理財等金融商品在人們日常生活消費中變得非常普遍。在分業經營、分業監管的金融體制下，銀行、保險、證券等領域都有對金融消費者的專門規定，但是由于這些規定比較零散，標準不統一，往往都是只規定某一個行業的金融服務。而在金融混業經營的現實背景下，在金融領域已出現了規范領域的法律空白，無法給新型的金融消費者予以法律上的有效保護。所以，在日后《消費者權益保護法》修訂中應充分考慮將金融消費者納入《消費者權益保護法》保護體系中，或者借鑒美國等發達國家的經驗單獨制定金融消費者保護專門法律，讓金融消費者得到應有的法律保護，順應金融消費者保護的需求。
4.“金融消費者”是指不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體
馬洪雨等（2010）把不具有金融專門知識作為金融消費者保護前提條件，將個人、法人（包括高風險投資產品的所有主體）都納入了消費者的保護范疇，主要理由有兩點：第一，對投資者以消費者的身份保護在國外已經有先例，僅以購買金融產品具有盈利性而否定其消費性，忽視對這方面消費者的保護明顯不合理，如上文介紹的日本。第二，是經濟法“傾斜保護弱勢群體利益”理念的要求。由于證券市場的復雜性，信息不對稱的情況尤其突出，不具備金融專門知識、處于不平等地位的個人或法人，同樣在交易中處于弱勢地位，應將其納入金融消費者的概念。因此，國家必須將保護無專業知識的投資者作為消費者保護的立法目標，才能真正維持證券市場的穩定和可持續發展。
根據我國各位學者的分析，認同“金融消費者”概念的占了主流，他們都突破以盈利為目的的限制條件，認為金融消費商品可分為一般性金融消費品一般性金融消費品主要包括兩種：一種是存款人、投保人等為保障財產安全和增值或管理控制風險而接受金融機構儲蓄、保險等服務；另一種是購買基金等具有盈利性、風險低的新型金融產品。 和高風險金融消費品高風險金融消費品主要是指需要市場準入門檻的產品，比如累計期權產品、股指期貨等復雜金融衍生品。 。一般性金融消費品應該納入金融消費者保護的范疇，而高風險投資產品的消費者作為投資者另行保護。一般情況下，投資高風險產品的消費者都是專業企業投資者或者具有專業知識的人，而金融消費者保護制度是對消費者的弱者地位予以傾斜保護，恰恰因專業企業投資者與具有專業知識的自然人普遍都沒有這種弱者地位，所以將專業投資者納入金融消費者的保護范圍缺乏法理依據。同樣，前面分析的英美兩國都把高風險投資產品的消費者排除在金融消費者保護范圍之外。那么法人是否應該納入金融消費者的范圍是學者之間爭議比較大的焦點。如果單從是否具有專業知識來確定金融消費者的范圍，毫無疑問部分法人也可以納入金融消費者的范疇；如果從市場交易地位的角度來分析，部分法人與金融機構之間也存在明顯的信息不對稱和地位不對等，法人也應該納入金融消費者的保護范疇，比如日本把不具備金融專業知識的法人與自然人都納入金融消費者的保護范圍，對金融消費者主體進行全面的保護。但是如果認為金融消費者是消費者的下位概念，金融消費者必須是基于生活需要而進行消費，那么法人就不能成為金融消費者的范疇，因為法人沒有因生活需要而消費的基礎，大量存在的需要保護的個人投資者將被排斥在金融消費者之外。況且現行消費者概念中的“生活需要”是在1994年社會主義市場經濟處于起步階段商品范圍十分有限的背景下確定的，已經不適用目前商品多樣化、資本證券化的時代，對何為“生活需要”還需要做出新的界定（郭丹，2010b）。基于上述的分析，我們可以看到“金融消費者”作為一個綜合的概念，從不同的方面來界定，得出的外延是不相同的。但界定“金融消費者”法律概念的最終目的是為了保護金融領域的弱勢群體，促進金融市場的健康發展。那么，按照我國目前的法律體系，在法律上確定“金融消費者”的概念是否具有必要性與可行性值得探討。
四、我國 “金融消費者”法律界定的必要性與可行性
1.“金融消費者”法律界定的必要性
目前，在混業經營的金融活動背景下，我國金融體制依然是采用分業經營、分業監管的模式。金融市場的混業經營推動著金融產品不斷創新與金融業務不斷交叉，使得傳統金融領域的銀行、證券、保險行業的金融服務相互融合，存款人、保險人、投資者逐漸向金融消費者轉型。后危機時代我國涉及金融消費者保護的法律法規有《民法通則》《消費者權益保護法》《證券法》《保險法》《商業銀行法》等法律和證監會、保監會與銀監會頒布的各種政策與規章文件，但是它們對金融消費者的保護有一定局限性（羅傳鈺，2011）。同時，許多同等效力的法律法規與規則之間相互重疊交叉，很容易導致在現實中適用法律規范的寬嚴不一。如《消費者權益保護法》對金融消費者權益保護適用性不強，它保護的對象只是為滿足生活需要而購買或使用經營者提供的商品或服務的人，未能涵蓋金融消費者的層面（李昌麒 等，2007）；《商業銀行法》僅指出“保護存款人和其他客戶的合法權利”，對金融消費者與金融機構發生爭議沒有提出一個確定的解決方案；《證券法》僅僅在第79條規定證券公司及其從業人員不得從事損害客戶利益的欺詐行為。現行的立法模式在資產證券化的大金融背景下出現了規范的空白，無法有效保護金融消費者，加上法規之間的重復交叉與矛盾，不僅影響人們對金融消費者定義與范圍的認識，阻礙金融消費者立法保護的進程，還不利于實現金融機構和社會的更大利益，妨礙金融機構競爭力的提升，從而影響我國金融市場的穩健運行。
2.“金融消費者”法律界定的可行性
2003年，銀監會從人民銀行分立出來后，把“審慎有效持續的監管，把保護廣大存款人和消費者利益”作為四個監管目標之一。為了適應市場的發展，2006年正式施行的《商業銀行金融創新指引》首次使用了“金融消費者”概念，指出商業銀行的金融創新應滿足金融消費者和投資者的利益。在后危機時代，2009年銀監會啟動“公平對待消費者”項目，推動我國金融消費者權益保護相關監管指引和行業自律公約的制定，建立公平、及時、有效地處理消費者的投訴機制（劉迎霜，2011）。從我國目前情況看來，“金融消費者”的概念得到了銀監會與保監會的認可，雖然證監會依然采取“金融投資者”的概念，提出“保護投資者利益”的口號，但是并不妨礙“金融消費者”概念在金融市場與行業之間的認可。尤其在快速發展的金融服務信息時代與金融全球化的背景下，國外有效保護金融消費者的法律措施必將進一步推動我國金融消費者的保護力度。后危機時代，人們的生活對金融服務的依賴逐漸加大，消費者相比金融機構的壟斷性與專業性而言，弱勢地位非常明顯，這也為國家給予金融消費者傾斜保護、實現實質公平提供了法理依據（葉明，2005）。況且“金融消費者”的概念已經深入民心，只是因立法的滯后而得不到法律層面上的確認，這已是不可否認的事實。
五、“金融消費者”法律概念的確定與立法保護建議
1.“金融消費者”法律概念的確定
通過對比美國、日本、英國發達國家與我國法學界學者關于金融消費者的法律界定，根據我國金融市場發展的現實需求與適應金融全球化的時代要求，結合我國目前的法律體系，筆者認為，“金融消費者”的概念是指：不具備專業知識，在交易中處于弱勢地位，購買、使用金融機構提供的一般性金融產品或者接受金融服務的主體。這里的主體包括了自然人與法人，但是并不是所有的自然人與法人都得到保護，而是以專業知識為界限、金融產品的風險性為要件作區別對待，這樣就可以解決法學界中關于金融消費者概念爭議的焦點問題，從而更好地保護金融消費者，比較符合后危機時代我國的現行金融市場發展的需求，具有較強的可行性。對于購買具有投資性的高風險高收益產品，筆者認可發達國家與我國學術界主流的觀點，應將其排除在金融消費者保護范圍之外，方能使得真正的弱勢群體得到有效的保護（岳彩申 等，2011）。
2.“金融消費者”保護的立法建議
金融關乎一個國家的經濟安全與穩定，對其立法必須慎之又慎。“金融消費者”的概念一旦得到法律上的確定，必定要求完善我國某一部法律或者是出臺新的法律。前面闡述的王衛國教授認為應從《消費者權益保護法》中擴展“消費者”的概念以達到保護金融消費者，但是筆者認為這樣的完善模式會引發很多的問題。因為1994年出臺的《消費者權益保護法》在很多內容上已經不適應現行市場發展的需要。因此，假如通過擴展“消費者”的概念來形成“金融消費者”的概念，那么金融消費者就附帶了消費者本身所具有的問題，這樣反而更加不利于《消費者權益保護法》的完善，還會因“金融消費者”的概念與金融消費過程中交易標的的無形性、交易內容的信息化、交易方式的電子化等特征引發更多的法律問題，束縛金融體制的改革（李健男，2011）。因此，試圖通過完善《消費者權益保護法》來保護金融消費者會顯得力不從心，不具有可行性。筆者認為，我們可以參照我國通過制定《侵權法》專門法來彌補《民法通則》《合同法》等民商法律規范不足的成功做法，制定《金融消費者權益保護法》專門法，明確落實金融消費者的各項權利與金融經營者的各項義務，設置明確的執法機構，規定完善的責任追究機制，彌補我國現行法律的缺陷。這樣不但能實現審慎金融監管和有效保護金融消費者，也能促進我國金融監管模式的完善，從而推動我國金融市場的穩健發展。
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（編輯：南北；校對：段文娟）
