預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的法治建構(gòu)

摘要：相較于現(xiàn)有的行政訴訟調(diào)解、協(xié)調(diào)的理論與實(shí)踐，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)在合法性與正當(dāng)性方面有所突破，強(qiáng)調(diào)在行政爭(zhēng)議尚未訴至法院之前，通過(guò)司法權(quán)的主導(dǎo)，積極探索新的途徑，提前介入到行政決策或者協(xié)商過(guò)程中，針對(duì)行政過(guò)程的預(yù)期侵害作出風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，及時(shí)發(fā)出預(yù)警，或者針對(duì)行政過(guò)程的合理性問(wèn)題提出協(xié)調(diào)方案，有效預(yù)防社會(huì)糾紛矛盾的激化，并為不斷完善社會(huì)管理模式提供新的視角與進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：預(yù)防性行政協(xié)調(diào)；行政過(guò)程；行政爭(zhēng)議；調(diào)解

中圖分類(lèi)號(hào)：D915.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673—1573（2012）03—0031—05

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政訴訟法”）第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”很多學(xué)者基于此條文的規(guī)定，宣揚(yáng)“公權(quán)力不得被處分”之理念，認(rèn)為維護(hù)公共利益的公權(quán)力機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)放棄公共利益而對(duì)相對(duì)人做出利益上的讓步，因而對(duì)于行政爭(zhēng)議，無(wú)論是行政主體本身還是人民法院，都絕對(duì)不能進(jìn)行任何形式的調(diào)解、和解以及協(xié)調(diào)。[1]但這一禁止性規(guī)范的功能設(shè)計(jì)及社會(huì)效果一直飽受質(zhì)疑，原因在于，隨著行政法治的深入發(fā)展，復(fù)雜的利益沖突亟待法治化消解，尤其是面臨一系列涉及重大民生的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題所引發(fā)的行政爭(zhēng)議，越發(fā)需要提供更為豐富的糾紛解決機(jī)制。一些學(xué)者開(kāi)始對(duì)行政調(diào)解、行政訴訟調(diào)解、行政協(xié)調(diào)進(jìn)行了較為全面的研究，認(rèn)為除了強(qiáng)制性法律規(guī)范之外，對(duì)于選擇性或者任意性法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)可以允許調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解的存在，并紛紛提出制度化的設(shè)想。①

司法實(shí)踐更是先行一步。自1989年行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，行政訴訟案件的高撤訴率，都映射出法院參與調(diào)解或協(xié)調(diào)的影子。2012年3月11日，王勝俊在最高人民法院工作報(bào)告中指出，2011年各級(jí)法院共審結(jié)一審行政案件13.6萬(wàn)件，和解撤訴達(dá)6.5萬(wàn)件，撤訴率47.8%。就筆者所在的無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院的行政審判實(shí)踐分析，運(yùn)用訴前協(xié)調(diào)息訴的手段化解了相當(dāng)多的行政爭(zhēng)議，2009年、2010年、2011年的行政訴訟撤訴率分別是66.7%、50%與80%。司法政策在近些年也相應(yīng)發(fā)生了一些變化，2007年3月最高人民法院根據(jù)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見(jiàn)》，出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)》，指出“對(duì)行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”，重申“調(diào)解社會(huì)化的理念，并將各地的訴前調(diào)解統(tǒng)稱(chēng)為立案階段的調(diào)解制度”，并給予肯定。在地方司法實(shí)踐中，也已有相關(guān)的規(guī)范性文件出臺(tái)，比如無(wú)錫市錫山區(qū)法院早在2009年就聯(lián)合區(qū)委政法委、區(qū)政府法制辦出臺(tái)了《錫山區(qū)行政爭(zhēng)議訴前協(xié)調(diào)工作機(jī)制實(shí)施意見(jiàn)（試行）》。

然而，除了對(duì)行政調(diào)解、行政訴訟調(diào)解、行政協(xié)調(diào)的概念理解混亂之外，上述諸般突破現(xiàn)行訴訟制度的努力更多地是基于上訪與維穩(wěn)的壓力、司法資源的負(fù)累、法院內(nèi)部的考核標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)用主義考慮，尤其是在論證行政訴訟調(diào)解、訴前協(xié)調(diào)的合法性問(wèn)題上缺乏長(zhǎng)期理性的關(guān)懷。筆者提出“預(yù)防性行政協(xié)調(diào)”的概念，試圖博采眾長(zhǎng)，尋求針對(duì)行政過(guò)程制定預(yù)防性的司法干預(yù)機(jī)制法治化的路徑，并在學(xué)術(shù)界與司法實(shí)踐領(lǐng)域拋磚引玉。

一、語(yǔ)義分析：預(yù)防性行政協(xié)調(diào)概念的提出

（一）行政調(diào)解與行政訴訟調(diào)解

理論界與實(shí)務(wù)界的很多人把行政調(diào)解等同于行政訴訟調(diào)解，這是一個(gè)嚴(yán)重的理解誤區(qū)。行政調(diào)解的特征一般包括：第一，調(diào)解的主體應(yīng)是行政機(jī)構(gòu)，法院在其中沒(méi)有明確的角色定位；第二，在正式的訴訟程序之前，調(diào)解必須終止；第三，涉及重大公共利益等因素時(shí)以禁止調(diào)解為原則；第四，行政調(diào)解應(yīng)以民事?tīng)?zhēng)議為主要對(duì)象，行政爭(zhēng)議的調(diào)解應(yīng)受控制。[2]

但是不少學(xué)者出于對(duì)行政調(diào)解的誤讀，認(rèn)為可以把以行政機(jī)構(gòu)為主體的行政調(diào)解照搬入行政訴訟程序中，并論證調(diào)解制度在行政審判中的可行性，并要求法院在訴訟程序中積極引入調(diào)解制度②，以法院作為調(diào)解的主體，形成行政訴訟調(diào)解的概念，并被視為是對(duì)行政訴訟法第50條禁止的突破。然而，對(duì)于行政訴訟調(diào)解的合法性質(zhì)疑一直難以克服，可以總結(jié)為如下三點(diǎn)：一是法院為了片面追求調(diào)解結(jié)案，容易喪失獨(dú)立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能；二是被告為了勝訴，容易無(wú)原則犧牲公共利益，或者脅迫或變相脅迫原告接受調(diào)解而撤訴；三是相對(duì)人的司法保護(hù)易被虛置。由于法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對(duì)同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院會(huì)不予受理，而事實(shí)上調(diào)解協(xié)議對(duì)于行政機(jī)構(gòu)的約束力十分有限。

（二）行政協(xié)調(diào)與訴前協(xié)調(diào)

在臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授看來(lái)，行政協(xié)調(diào)應(yīng)該是個(gè)非常寬泛的概念，分為行政程序協(xié)調(diào)與行政訴訟協(xié)調(diào)（后者又稱(chēng)為行政訴訟和解）兩種，并指出“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)，并不違反公益者，行政法院不問(wèn)訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解，受命法官或受托法官亦同”[3]。也有學(xué)者論證：“協(xié)調(diào)是指法院在審理行政案件的過(guò)程中主動(dòng)運(yùn)用法律的基本原則和具體規(guī)定，在雙方當(dāng)事人之間，以及其他相關(guān)各方之間進(jìn)行的協(xié)商、調(diào)停、溝通、探索案件處理辦法的活動(dòng)。對(duì)其加以考察和關(guān)注，是正視現(xiàn)實(shí)的需要。從實(shí)現(xiàn)法治的角度而言，允許協(xié)調(diào)的存在是一件不得已而為之的事情?！盵4] 可見(jiàn)行政協(xié)調(diào)這一概念在當(dāng)下學(xué)術(shù)界等同于行政調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的混用，并不能為我們提供新的思路。

而訴前協(xié)調(diào)則明顯區(qū)分于上述概念，它大量存在于司法實(shí)踐中，要求法院主動(dòng)在立案受理之前積極參與雙方矛盾的化解，以期在訴訟渠道之外定紛止?fàn)帯ｋm然訴前協(xié)調(diào)機(jī)制的運(yùn)行避免了對(duì)行政訴訟法第50條的違背，但是其內(nèi)源性障礙也十分突出：一是協(xié)調(diào)效率不高。畢竟訴前協(xié)調(diào)的啟動(dòng)是要等到行政爭(zhēng)議訴至法院之后，有的引發(fā)糾紛矛盾的問(wèn)題已經(jīng)積重難返，特別是涉及到征地拆遷、群體性事件等重大民生問(wèn)題的時(shí)候，更是難以徹底化解行政爭(zhēng)議。二是訴前協(xié)調(diào)的時(shí)間跨度與法律規(guī)定的立案審查期限存在沖突。一般情況下行政訴訟的立案審查以7日為限，但是在司法實(shí)踐中，訴前協(xié)調(diào)的時(shí)間跨度在絕大多數(shù)情況下都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止7日。三是訴前協(xié)調(diào)達(dá)成的協(xié)議并非可供執(zhí)行的法律文書(shū)，矛盾的解決存在隱患。特別是在原告撤回起訴后，一旦行政機(jī)關(guān)反悔，勢(shì)必造成新一輪的矛盾出現(xiàn)甚至激化，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源。

（三）預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的特征

預(yù)防性行政協(xié)調(diào)作為一個(gè)嶄新的概念，是指以法院的獨(dú)立介入為核心，通過(guò)長(zhǎng)效機(jī)制的建立，在行政爭(zhēng)議尚未正式形成之前就提前參與到行政決策或協(xié)商過(guò)程中，針對(duì)行政過(guò)程的預(yù)期侵害作出風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，及時(shí)發(fā)出預(yù)警，或者針對(duì)行政過(guò)程的合理性問(wèn)題提供協(xié)調(diào)方案，有效預(yù)防行政爭(zhēng)議的萌芽及激化。筆者認(rèn)為在這個(gè)概念的提出上，用“協(xié)調(diào)”一詞，優(yōu)于用“調(diào)解”一詞，原因不僅在于區(qū)別與行政調(diào)解等其他概念，還在于協(xié)調(diào)與調(diào)解在內(nèi)涵上的側(cè)重點(diǎn)不同：“協(xié)調(diào)注重過(guò)程，調(diào)解強(qiáng)調(diào)結(jié)果；協(xié)調(diào)重視的是法院聯(lián)絡(luò)多方主體的活動(dòng)，調(diào)解注重的是對(duì)當(dāng)事人意愿的落實(shí)”[5]。預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的特征在于：

第一，強(qiáng)調(diào)“預(yù)防”，即協(xié)調(diào)啟動(dòng)的最佳時(shí)機(jī)是在行政爭(zhēng)議尚未正式訴至法院之前。如此將行政糾紛矛盾化解的關(guān)口大幅前移，既可以避免行政訴訟法禁止調(diào)解的障礙，又可以及時(shí)化解雙方的潛在矛盾，提高司法公信力。

第二，主體是多元化的，但啟動(dòng)者與主導(dǎo)力量則是法院，通過(guò)司法權(quán)為核心建立一個(gè)系統(tǒng)，由行政機(jī)關(guān)、相關(guān)社會(huì)組織、相對(duì)人等共同參與其中。并且這個(gè)參與的過(guò)程應(yīng)當(dāng)有長(zhǎng)效機(jī)制作為保障，在該機(jī)制中，基于平等、理性的協(xié)商對(duì)話，博得參與各方的利益最大化。

第三，協(xié)調(diào)的對(duì)象是行政過(guò)程。由于“行政行為”概念類(lèi)型化的天然缺陷，傳統(tǒng)行政行為形式理論在學(xué)界面臨著越來(lái)越大的挑戰(zhàn)，“行政過(guò)程論”應(yīng)運(yùn)而生。日本行政法學(xué)家鹽野宏指出，現(xiàn)代行政權(quán)力的活動(dòng)方式越發(fā)呈現(xiàn)多樣化方式，“作為連續(xù)性的行政過(guò)程中包含了諸多變量因素”，而這種行政過(guò)程是指“行政的法效果的發(fā)生和變動(dòng)的過(guò)程”[5]。因?yàn)轭A(yù)防性行政協(xié)調(diào)強(qiáng)調(diào)的是積極預(yù)防行政爭(zhēng)議的發(fā)生，所以其協(xié)調(diào)對(duì)象就沒(méi)有必要完全套用行政訴訟法關(guān)于行政行為的界定，而是可以將范圍擴(kuò)展至行政過(guò)程，如此才可將能動(dòng)司法發(fā)揮到淋漓盡致。

第四，核心手段有二：其一是對(duì)行政過(guò)程的預(yù)期侵害作出評(píng)估，若有預(yù)期侵害存在且該侵害一旦發(fā)生會(huì)產(chǎn)生無(wú)法挽回的重大損害，即可啟動(dòng)；其二是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生實(shí)際侵害，但被排除在現(xiàn)行司法審查范圍之外的行政過(guò)程，比如行政自由裁量行為等合理性問(wèn)題，也可啟動(dòng)。

第五，具備與行政訴訟制度的兼容性，一旦相對(duì)人以明示的方式拒絕繼續(xù)協(xié)調(diào)，可以正式起訴，進(jìn)入訴訟渠道后，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)終止，法院應(yīng)及時(shí)裁判。

二、功能定位：預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的理論支撐

（一）交往行動(dòng)理論的實(shí)現(xiàn)

當(dāng)代德國(guó)的學(xué)術(shù)大師哈貝馬斯提出的“交往行動(dòng)理論”（也被稱(chēng)為商談理論），強(qiáng)調(diào)主體間相互交往的、贊同的并且是自覺(jué)遵守的規(guī)范，其合理性的達(dá)成是對(duì)話式的，以語(yǔ)言為媒介，通過(guò)對(duì)話達(dá)到理解與溝通。該理論著力于化解人與人之間的矛盾，重構(gòu)與建設(shè)和諧的人際關(guān)系。[6]這一理論對(duì)于中國(guó)社會(huì)治理的重大啟示在于，社會(huì)的治理應(yīng)當(dāng)開(kāi)展對(duì)話與合作、溝通與協(xié)商，而不是對(duì)抗與強(qiáng)制，社會(huì)治理應(yīng)當(dāng)是溝通性、對(duì)話性地解決糾紛。

預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的本質(zhì)就是一種理性的交往行動(dòng)，其重大功能在于以符合規(guī)范的方式，在訴訟渠道之外提供協(xié)商平臺(tái)，在實(shí)現(xiàn)程序正義的同時(shí)實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一；其核心目的是在法治框架之下有效地消除各方分歧，減少行政過(guò)程中因沖突帶來(lái)的負(fù)面影響，由法院作為中立方，獨(dú)立地啟動(dòng)協(xié)調(diào)機(jī)制，促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人通過(guò)會(huì)議、協(xié)商、討論、溝通、交流的方式達(dá)到解決問(wèn)題的共同目標(biāo)，最終實(shí)現(xiàn)行政爭(zhēng)議的預(yù)防和控制。

（二）能動(dòng)司法的深入推動(dòng)

在理論上對(duì)能動(dòng)司法的一個(gè)經(jīng)典描述是：“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)利，尤其是通過(guò)擴(kuò)大平等和個(gè)人自由去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做?！盵7]（P3）隨著我國(guó)的社會(huì)主義法治進(jìn)程不斷深入，作為化解社會(huì)矛盾、維護(hù)公平正義最后一道防線的人民法院，必須要在司法的理念、實(shí)現(xiàn)方法上與時(shí)俱進(jìn)，把能動(dòng)司法作為新形勢(shì)下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局的必然選擇，積極主動(dòng)地為大局服務(wù)、為人民司法。

行政審判工作的完善也需要能動(dòng)司法的推動(dòng)，尤其是針對(duì)日益復(fù)雜、具備高度專(zhuān)業(yè)性的行政權(quán)力，其觸角已經(jīng)延伸到社會(huì)領(lǐng)域的各個(gè)細(xì)微層面，行政過(guò)程也應(yīng)當(dāng)被更有效地加以司法監(jiān)督與控制。因此，在當(dāng)下的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，客觀現(xiàn)實(shí)要求司法裁判者在遵循司法被動(dòng)性的前提下，輔之以司法能動(dòng)性，秉承正義的法律價(jià)值和理念，遵循法治原則，充分運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)，在理性地對(duì)案件的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題作出判斷的基礎(chǔ)上行使裁判，以解決糾紛，維護(hù)社會(huì)公平正義和秩序。在通過(guò)行政程序的事中控制與行政訴訟的事后控制之外，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的建立，正是以能動(dòng)的方法對(duì)現(xiàn)行制度的矯正，增設(shè)公民與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行理性溝通的渠道。也即是說(shuō)，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)必須是基于司法能動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)的需要，并堅(jiān)守公正與維護(hù)公民權(quán)利的立場(chǎng)。

（三）更廣泛權(quán)利保障的提供

在現(xiàn)代法治社會(huì)中，對(duì)于公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)提供完整、有效的保障，訴權(quán)是其中最為重要的一種方法——訴權(quán)這一概念雖然是在民事訴訟中首先確立的，但是相對(duì)于對(duì)公民權(quán)利有更大侵害可能性的行政權(quán)力而言，更需要為公民提供強(qiáng)有力的訴權(quán)，為公民請(qǐng)求司法保護(hù)提供全面而有效的途徑。但由于現(xiàn)行的制度設(shè)計(jì)，我國(guó)的行政訴訟在原則上只能審查具體行政行為的合法性，而調(diào)解行為、抽象行政行為、事實(shí)行為等雖然也存在侵害公民權(quán)利的可能，但無(wú)法納入行政訴訟救濟(jì)的體系之中。行政過(guò)程造成的大量侵害若可以通過(guò)某種與行政訴訟機(jī)制兼容的協(xié)調(diào)機(jī)制加以解決的話，會(huì)更好地保障公民權(quán)利。

在尊重法律文本的大前提下，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的建立，使那些不在行政訴訟受案范圍之內(nèi)的行政過(guò)程，也可以通過(guò)理性的協(xié)調(diào)、商談加以解決。同時(shí)，在協(xié)調(diào)不成的情況下，也并不妨礙正式訴訟程序的提起。相對(duì)于行政訴訟程序而言，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的程序更加靈活機(jī)動(dòng)、方式也更加柔和，更重要的是司法權(quán)及時(shí)介入到有可能產(chǎn)生行政爭(zhēng)議的領(lǐng)域，可以對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)利的良性平衡提供有效的保障。既然不能依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定作出判決，就需要想其他辦法，利用現(xiàn)行法律允許的方式結(jié)案，這也是預(yù)防性行政協(xié)調(diào)取得合法性及正當(dāng)性的原因。

三、運(yùn)作機(jī)理：預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的啟動(dòng)與運(yùn)行

（一）啟動(dòng)的現(xiàn)實(shí)情形

第一，必要情況下法院主動(dòng)啟動(dòng)預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的情形。所謂必要情況，是指法院通過(guò)正式公開(kāi)的渠道獲知行政過(guò)程，經(jīng)評(píng)估該行政過(guò)程可能對(duì)公民的重大權(quán)利產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的實(shí)質(zhì)性不利影響，或者涉及重大民生問(wèn)題，比如征地拆遷、企業(yè)改制、勞動(dòng)與社會(huì)保障等，處置不當(dāng)有導(dǎo)致群體性事件的可能。此時(shí)，法院應(yīng)啟動(dòng)協(xié)調(diào)機(jī)制，出具書(shū)面的評(píng)估，并對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政過(guò)程給予指導(dǎo)，同時(shí)深入基層群眾進(jìn)行調(diào)研。

第二，因存在合理性問(wèn)題而需要啟動(dòng)預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的情形。在本文語(yǔ)境內(nèi)的行政合理性問(wèn)題的涵義比較寬泛，主要是指由于行政機(jī)構(gòu)決策失誤、行政管理水平底下、行政法律規(guī)范存在沖突或無(wú)法操作等問(wèn)題引起的難以判決的情況。無(wú)論是哪一方敗訴，都可能會(huì)引起更多的矛盾，導(dǎo)致社會(huì)的不安定因素，因此需要法院積極聯(lián)系以促使多個(gè)行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。雖然此時(shí)行政過(guò)程已經(jīng)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生了一定不利影響，但欲尋求的最佳效果是在該行政過(guò)程的不利影響持續(xù)作用的時(shí)候，取得一致的合意，以避免行政爭(zhēng)議的擴(kuò)大化。

第三，自由裁量行為、事實(shí)行為、抽象行為等被排除司法救濟(jì)的行政過(guò)程可以單獨(dú)啟動(dòng)預(yù)防性行政協(xié)調(diào)。對(duì)于自由裁量行為而言，裁量空間的幅度理應(yīng)可以在法院介入的前提下進(jìn)行商談；對(duì)于事實(shí)行為而言，往往是作出具體行政行為的前奏環(huán)節(jié)，雖然不具可訴性，卻極大影響了公民權(quán)利的實(shí)質(zhì)狀態(tài)；對(duì)于抽象行為而言，一旦具體實(shí)施就直接生成具體行政行為，因此法院可以適當(dāng)就此進(jìn)行協(xié)調(diào)，提出問(wèn)題及建議。

第四，相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求難以得到法院支持，但涉及基本生存的需要并亟待解決實(shí)際困難的案件，可以啟動(dòng)預(yù)防性行政協(xié)調(diào)。如果法院簡(jiǎn)單地裁定不予受理或者駁回起訴，非常容易激化矛盾。因此法院對(duì)這些案件應(yīng)該查明有關(guān)情況，分別情況作出不同處理。對(duì)于應(yīng)該由其他部門(mén)主管的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人正確的救濟(jì)渠道；如果當(dāng)事人仍然堅(jiān)持訴訟的，法院應(yīng)該先與有關(guān)部門(mén)溝通，試行協(xié)調(diào)和解，如確無(wú)協(xié)調(diào)和解可能，再依法處理。

最后，應(yīng)該明確的是，預(yù)防性行政協(xié)調(diào)也存在范圍、界限，并非可以毫無(wú)限制地啟動(dòng)。筆者認(rèn)為排除該機(jī)制的例外情形有二：一是具體行政行為明顯重大違法，對(duì)公民權(quán)利已產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害，此時(shí)已無(wú)協(xié)調(diào)空間，應(yīng)當(dāng)依法判決；二是羈束行政行為明顯合法，由于不存在任何裁量空間，已無(wú)協(xié)調(diào)空間，應(yīng)當(dāng)依法判決。

（二）啟動(dòng)的必要條件

第一，以存在預(yù)期侵害或者解決合理性問(wèn)題為原則。如果是針對(duì)尚未作出具體行政行為的預(yù)防性行政協(xié)調(diào)，必須要求侵害發(fā)生具備重大性、迫切性與不可逆轉(zhuǎn)性，無(wú)法期待等到具體行政行為作成之后再通過(guò)事后救濟(jì)的方式加以阻止。換言之，行政活動(dòng)造成的侵害是可以預(yù)見(jiàn)的，在沒(méi)有證據(jù)證明行政機(jī)構(gòu)不作出具體行政行為的前提下，就可以認(rèn)定存在即將作出實(shí)質(zhì)影響行為的高度蓋然性。如果是針對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生一定實(shí)質(zhì)性影響的行政過(guò)程，必須存在合理性問(wèn)題，才能給預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的啟動(dòng)提供適當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)與理由。

第二，有明確的行政主體。由于預(yù)防性行政協(xié)調(diào)在解決行政爭(zhēng)議時(shí)介入的關(guān)口大幅前移，因此會(huì)大量存在行政過(guò)程尚未正式產(chǎn)生影響的情況，此時(shí)必須要求受到預(yù)期侵害的相對(duì)人可以提出明確的行政權(quán)力掌控者，即行政主體是特定的。

第三，相對(duì)人在原則上應(yīng)當(dāng)具備“法律上的利益”。即相對(duì)人遭受的預(yù)期侵害與行政活動(dòng)存在法律上的因果關(guān)系，此時(shí)行政過(guò)程已明確指向相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，行政爭(zhēng)議可能處在一觸即發(fā)的狀態(tài)。

四、路徑設(shè)計(jì)：預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的實(shí)現(xiàn)

（一）建立強(qiáng)有力的利益代表機(jī)制

預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的本質(zhì)是要提供平等的協(xié)商平臺(tái)，讓行政主體與相對(duì)人進(jìn)行理性交往，最終在公正的程序保障下，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)、有效的息訴效果。由于法院在該協(xié)調(diào)機(jī)制中只是中立的裁判，所以恰當(dāng)?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)必須要讓相對(duì)人一方形成足夠強(qiáng)大的利益代表機(jī)制，才可能從內(nèi)在方面實(shí)現(xiàn)真實(shí)的公正。所謂利益代表機(jī)制是公民廣泛參與的結(jié)果，其最終目的是“對(duì)政府管理制度做一基礎(chǔ)性的重新安排，使所有人都可以進(jìn)入并影響政府管理……確保所有受影響的利益都能在行政決定過(guò)程中得到代表”[8]（P132），在該機(jī)制中，公共利益必須形成有力的代表，得以與行政權(quán)力抗衡。

在具體做法上可以有如下嘗試：在協(xié)調(diào)過(guò)程中，除了聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)之外，選取一定數(shù)量的人大代表、人民陪審員、人民調(diào)解員組成預(yù)防性協(xié)調(diào)委員會(huì)，參與到協(xié)調(diào)過(guò)程中；如果相對(duì)人是一個(gè)群體，應(yīng)當(dāng)允許該群體以推選、自愿報(bào)名、搖號(hào)等方法形成代表，履行協(xié)商的行為。這樣其實(shí)有兩個(gè)層次的突破：第一是參與權(quán)的拓展，不僅有行政機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間的對(duì)抗，還把更多的人參與到這個(gè)過(guò)程里，更容易達(dá)致公正的結(jié)果；第二是司法審查原告資格的拓展，讓原本無(wú)法通過(guò)行政訴訟渠道解決的問(wèn)題重新進(jìn)入?yún)f(xié)商平臺(tái)。

（二）建立新的投訴舉報(bào)機(jī)制

這是專(zhuān)門(mén)針對(duì)那些被排除在正當(dāng)救濟(jì)渠道之外的訴求，在法院的立案庭或者訴訟服務(wù)中心設(shè)立新的窗口，接受投訴舉報(bào)，在進(jìn)行初步的書(shū)面審查之后再?zèng)Q定是否啟動(dòng)預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制。主要是將以下幾種行政過(guò)程納入，進(jìn)行提前介入審查：一是行政行為作出之前的勘驗(yàn)、調(diào)查、準(zhǔn)備等事實(shí)行為；二是自由裁量行為中行政權(quán)力的幅度與強(qiáng)度的協(xié)商，這在行政處罰、行政許可、行政合同等具體行政行為中普遍存在；三是對(duì)法院的同級(jí)政府及職能部門(mén)制定的規(guī)范性文件，即將對(duì)公民權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

（三）設(shè)立“法官談心室”工程

由于基層法院的法官最深入基層，充分了解矛盾，有能力第一時(shí)間進(jìn)行判斷分析與協(xié)調(diào)，“法官談心室”的建成為預(yù)防性行政協(xié)調(diào)的推廣提供了豐富的經(jīng)驗(yàn)。無(wú)錫市錫山區(qū)法院已經(jīng)在這方面走在了前沿，在下屬的安鎮(zhèn)法庭設(shè)立了第一個(gè)以法官姓名命名的“潘洪峰法官談心室”，并準(zhǔn)備以此模式為樣板，在其他幾個(gè)法庭的轄區(qū)各選取一個(gè)社區(qū)，建立“法官談心工作室”，確定具體辦公場(chǎng)所，配置辦公設(shè)施；其人選采取個(gè)人報(bào)名、部門(mén)推薦、法庭指導(dǎo)小組確定的方式，確定談心工作室的負(fù)責(zé)法官；同時(shí)舉行工作推進(jìn)會(huì)，在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，安排部署“法官談心工作室”的工作時(shí)間、活動(dòng)內(nèi)容、工作方法及保障措施?！胺ü僬勑墓ぷ魇摇惫こ痰耐七M(jìn)，為預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的成熟實(shí)踐提供了支撐。

（四）建立備忘預(yù)警機(jī)制

在預(yù)防性行政協(xié)調(diào)完成之后，法院對(duì)本次協(xié)調(diào)工作的基本情況作一個(gè)回顧與總結(jié)，制作備忘錄，載明當(dāng)事人的基本情況、基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、解決問(wèn)題的具體措施等內(nèi)容，發(fā)送給被訴的行政機(jī)關(guān)及有關(guān)單位，同時(shí)報(bào)送政法委、法制辦備案，為將來(lái)遇到相同或類(lèi)似爭(zhēng)議時(shí)予以參考，積累訴前協(xié)調(diào)的工作經(jīng)驗(yàn)，從而逐步完善協(xié)調(diào)工作體系。

（五）建立協(xié)調(diào)后的對(duì)接機(jī)制

經(jīng)過(guò)協(xié)調(diào)，由法院發(fā)送司法建議書(shū)，建議停止相關(guān)行政活動(dòng)的，或者經(jīng)過(guò)協(xié)調(diào)達(dá)成協(xié)議，并由法院以行政裁定的形式加以確認(rèn)的，都應(yīng)該及時(shí)按照屬地原則，重點(diǎn)開(kāi)展與相應(yīng)的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行對(duì)接工作，在做好法律釋明和審判評(píng)估工作的基礎(chǔ)上，緊緊依靠當(dāng)?shù)攸h委政府的力量，想方設(shè)法解決群眾的合理訴求，促使當(dāng)事人徹底息訴，從根源上化解潛在及已經(jīng)萌發(fā)的行政爭(zhēng)議。

五、結(jié)語(yǔ)

人民法院要在訴訟渠道之外尋求良好解決行政爭(zhēng)議的方法，同時(shí)又要彰顯司法公信力，必須要積極探索嶄新的協(xié)調(diào)模式。預(yù)防性行政協(xié)調(diào)機(jī)制的建構(gòu)正是這樣一種有益的嘗試，它突破了法院“不告不理”的框架，重要的是在合法性與正當(dāng)性方面取得了有力支撐，將法院角色在訴訟程序之外恰當(dāng)?shù)刈兂闪嗣苷{(diào)和機(jī)關(guān)，使得法院在力圖發(fā)揮其解決糾紛、維護(hù)穩(wěn)定、改善民生等作用的過(guò)程中，扮演了多重角色。我們共同的職責(zé)與義務(wù)在于：在法治的框架下，把監(jiān)督行政、權(quán)利救濟(jì)與社會(huì)和諧有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，充分體現(xiàn)與發(fā)揮預(yù)防性行政協(xié)調(diào)在構(gòu)建和諧社會(huì)中的地位與作用，不斷豐富和完善社會(huì)管理模式。

注釋?zhuān)?/p>

①相關(guān)敘述與論證可參見(jiàn)周公法：《試論行政訴訟和解制度》，《行政法學(xué)研究》2005年第4期；藺耀昌：《行政爭(zhēng)訟中的和解與調(diào)解》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期；葉必豐：《行政和解與調(diào)解：基于公眾參與和誠(chéng)實(shí)信用》，《政治與法律》2008年第5期；張樹(shù)義：《糾紛的行政解決機(jī)制研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版；湛中樂(lè)：《行政調(diào)解、和解制度研究——和諧化解法律爭(zhēng)議》，法律出版社2009年版；范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版。

②參見(jiàn)周偉：《行政訴訟調(diào)解制度的實(shí)證考察——以湖北省為例》，《公民與法》2009年第3期，第60—64頁(yè)；靳羽：《行政訴訟調(diào)解中的公眾參與》，《人民司法》2011年第5期，第75—80頁(yè)。

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責(zé)任編輯、校對(duì)：王巖云