非法集資罪的法益研究

摘要：非法集資罪究竟侵害何種法益，現實立法界定為擾亂金融秩序，因用計劃經濟的理念規制金融工業而備受詬病；司法實踐傾向于受害人保護，用自然犯去度量行政犯，差之毫厘、謬之千里。值此吳英案塵埃落定之際，從“龐式騙局”入手探究集資欺詐的侵害法益，重構融資的刑法失信懲戒體系，獨立思考法治的困境與出路無疑兼具立法意義和現實意義。

關鍵詞：非法集資；金融秩序；金融消費者權益；龐氏騙局

中圖分類號：D924.33 文獻標識碼：A 文章編號：1673—1573（2012）03—0036—04

一、問題的由來

2012年5月21日，歷經5年的吳英案塵埃落定。浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，判處吳英死刑，緩期二年執行。伴隨著廣泛的社會關注，歷經一審、二審、死刑復核、重審等司法程序，終于以吳英保留一命而終結。

吳英所犯集資詐騙罪屬于金融詐騙罪范疇。1998年國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，首次正式使用了“非法集資”的概念。非法吸收公眾存款和集資詐騙是非法集資類案件的主要類型。非法吸收公眾存款屬于破壞金融管理秩序罪。除此之外，還包括欺詐發行股票、債券罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪[1]，本文只研究主要類型。

吳英案的發生背景是全國范圍內的民間借貸難題。維護法律的權威與司法的公正，需探究關乎生死的非法集資罪究竟侵害何種法益？法益，是由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中，由刑法所保護的人的生活利益，就是刑法上的法益。值此吳英案塵埃落定之際，探求非法集資罪法益，“仰望星空且腳踏鄉土”，也是在思考中國法治的困境與出路。

二、滯后的“金融秩序說”

任何制度設計都有其背后的理由與邏輯。改革開放伊始，囿于計劃經濟下一切信用都集中于銀行的思路，將企業間的借貸關系及所有的信貸關系都列為金融機構的專屬業務，“未經批準”吸收存款就變成了“擾亂金融秩序”的同義語。1995年《商業銀行法》首次立法明確吸收公眾存款為銀行專有職能，規定未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任。同年6月全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條規定了非法吸收公眾存款行為，第8條規定了集資詐騙行為。該兩條被1997年《刑法》分別吸納為第176條和第192條。“金融秩序說”用農業社會的求穩心態看待后工業社會的民間資本市場，漠視民間融資的內生性和正當性，一直頗受逅病。“特許制”的靜態監管模式在維護多樣性的動態金融市場方面亦效果不彰。

（一）無視民間融資的正當需求

應該說，我國承認民營企業和民間商業活動合法性，確立建立市場經濟社會之后，民營企業融資需求的正當性已經成為一個實在法上確定了的問題。眾所周知，民營中小企業是經濟社會中最活躍的企業群體，同時又是勞動密集的行業。在中國，民營中小企業的數量占比高達99.8%，對GDP的貢獻達70%，并提供了80%左右的城鎮就業崗位[2]。全國工商聯《我國中小企業發展調查報告》中的數據顯示，90%以上的受調查民營中小企業表示，實際上無法從銀行獲得貸款，全國民營企業和家族企業在過去3年中有62.3%的融資來自民間借貸——體制外的集資[3]。中小企業融資難是全球性問題，美國也不例外。美國的中小銀行很多，更有無數類似或疑似銀行的金融機構，美國對民間集資的法律環境相對寬松，將大銀行視為首惡；而中國卻對民間集資嚴防死守。

（二）混淆了非法與合法的界限

依照最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條，個人“非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上”，或“公眾存款對象30人以上，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上”，單位“非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上”，或“公眾存款對象150人以上，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上”，即擾亂了金融秩序，應追究刑事責任。看似無稽之談，實則現行立法。入罪門檻低既侵害市場主體的企業家精神，也無視私法在市場規制中的主導作用。與政府的有限理性相比，市場自律顯然在提高融資效率和控制金融風險方面起著不可替代的作用。這也正是我國放棄集中統一的計劃經濟體制向市場經濟轉型的主要原因。金融刑事立法的過度擴張模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限，不利于保障市場主體的經營自主權和公民的人權，在一定程度上阻礙了我國金融市場的發展[4]。

（三）妨害了金融有效監管

用靜態的穩定去控制動態的金融市場導致民間融資市場的監管簡化為金融中介機構的“特許權”。就融資監管法律制度來說，間接融資監管傳統上主要采用特許制，但現代越來愈重視審慎經營的持續性監管以及特殊的市場退出監管。而直接融資監管則寬松很多，主要要求資金募集人做真實、準確和完整的信息披露。在種種特殊情況下，一旦法律發現不需要給予特別監管要求時，甚至強制性信息披露的要求都可以豁免[5]。當前民間融資監管立法滯后體現為兩個方面：一是無視更為重要的持續性管制和市場退出管制，持續性監管缺位；二是用間接融資手段規制直接融資市場，融資手段監管錯位。

三、“特殊受害人說”有違法律常識

公正，是人類社會的一個永恒的話題。從法律學角度來說，它應該是法律的根本出發點。2007年《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》認為：非法集資案的受害者，多數是下崗工人、離退休人員。對于這些人，一旦受騙，即等于最基本的生存保障將受到威脅，極易引發群體事件，甚至危害社會穩定，應給予特殊保護自屬理所當然。最高人民法院2011年下發的《關于充分發揮審判職能作用 加強和創新社會管理的若干意見》將非法集資的具體特征總結為非法性、公開性、利誘性和社會性四性，焦點就對準“公眾性”。就吳英案來說，“非法集資人民幣7.7億余元，實際騙取（應為損失）3.8億余元”是認定“非法占有目的”的背后真相。司法實踐中，一般根據事后損失來倒推是否構成非法集資。造成較大損失的案件被認定為集資詐騙罪；較小損失的案件就被認定為非法吸收公眾存款罪。

將“擾亂金融秩序”的法定犯創新為“特殊受害人說”的自然犯是“實質公正”還是“政策歸罪”？法學研究應行于時代之前，而非附于人后。“特殊受害人說”應否通過正當程序上升為立法，作為非法集資罪的新法益？

“金融生活中的弱者”大多為非理性的投機者。就吳英案來說，“所借資金年回報率至少在50%以上，部分達到100%，到了后期資金鏈出現問題，甚至出現‘3個月回報期’，即三個月的利息達100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上。”[6] 這不符合常識，卻真實發生。

即使不是投機者，而是“金融消費者”，其高于普通公眾的特殊權益也僅限于知情權、隱私權等民事權益（危害到公共利益的金融欺詐除外）。美國要求會員單位在與金融消費者確定權利與義務時，采取合理方式提請金融消費者關注免除或者限制其責任的條款，尊重金融消費者的知情權和選擇權。如2010年美國《多德—弗蘭克華爾街改革和個人消費者保護法案》要求提高金融中介機構信息透明度，提高投資者的自我保護能力與獲取金融信息的便捷性與可靠性。

投機行為超過一定的限度還將成為“法律上的過錯者”。很多國家和地區把謀求高回報者的出資行為規定為犯罪。例如，香港地區《放債人條例》第24條規定，任何人以超過年息60%的實際貸款利率貸出款項，即屬犯罪。《意大利刑法典》第644條也將“以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質的利息或其他好處”規定為高利貸罪；《丹麥刑法典》第282條也規定了高利貸罪。我國現行立法對高利貸行為較為寬容，只是規定“不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護”，仍保護放貸人的高出銀行4倍的收益率。但近年來，司法實踐中將此行為認定為非法經營罪追究刑事責任的判例頻頻出現[7]。

四、“龐式騙局”下的法益探求

三年前，麥道夫的“龐式騙局”轟動全球，最后麥道夫受11項指控而主要以“證券欺詐罪”被判入獄150年。“龐式騙局”雖然五花八門，但本質上都具“老祖宗”查爾斯·龐齊身上的共性特征：一是低風險、高回報的反投資規律；二是拆東墻、補西墻的資金騰挪回補；三是投資訣竅的不可知和不可復制性。“龐式騙局”的甄別要點，并不在于當事人從騙來的資金中撥出多大比例進行實業投資，而是他在借款時候是否刻意誤導了債權人，讓后者誤解了資金的去向和還款的來源[8]。在金融制度相當穩健的英美國家，這種古老的騙術仍然活躍；在金融制度尚不健全的中國，防范麥道夫們更具現實意義。

（一）市場信用v.金融秩序

在金融領域中，風險與利益是一個硬幣的兩面。“在嚴格管制的環境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。過分僵硬的規定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導致普遍的違規行為和違法不究現象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機。”[9] 矯正“金融秩序說”，兼顧安全價值和效益價值，就應正本清源，回歸現代金融運行的核心價值。

市場經濟是建立在信用關系之上的經濟，現代金融運行的核心是信用。信用體系可以比作市場經濟的神經，屬于現代社會的公共利益。奧巴馬在提及麥道夫五百億美元“龐式詐騙”案時指出，如果放松監管，不僅將使個人受到損失，更可能扼殺美國經濟的潛力。審理麥道夫案的聯邦上訴法院法官陳卓光認為麥道夫案不僅是金錢問題，更涉及到社會的核心價值，以及人們對金融體系的信任。每次“龐氏騙局”過后，總要用相當長的時間去修復受損的金融市場，而恢復投資者的投資信心更非一朝一夕可以完成。就我國民間金融來說，以往活動以血緣、地緣、業緣為基礎，用鄉規民約約束就可順利進行。但隨著民間資金用途的變化和民間融資規模越來越大，建立融匯各銀行、工商、稅務和司法系統的“企業和個人信用身份”，形成“一處守信、處處受益；一處失信，處處制約”的社會氛圍至關重要。除此之外，還應包括更深刻的變革——大幅度減稅，從而恢復誠實納稅的商業風氣，為降低“信用身份識別”成本提供必要的制度環境。

（二）虛假陳述v.非法占有目的

麥道夫的判罰沒有引起美國各界的非議，吳英判罰緣何引起軒然大波？爭議的關鍵在于“集資詐騙罪”規定了“以非法占有為目的”的構成要件。何為“以非法占有為目的”？2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對其作了歸納，包括：“（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不返還的行為。”但龐氏騙局，邏輯上有可能并不觸犯上述解釋中的任何一項，既否認“明知沒有歸還能力”、又不“逃跑”、不“揮霍”、不進行其他“違法活動”、不“銷毀賬目”又并未“拒不返還”，麥道夫們或是吳英們很可能還具有還款的善良動機，前提是萬一能投機獲利。這樣的舉債人，沒有“非法占有”的目的，法律該如何過濾其行為？

是否有“向債權人隱瞞其靠新增債務來還款的真相”虛假陳述行為是認定吳英是否構成欺詐的關鍵。對于信息披露的強調，配合以對欺詐的嚴厲打擊，就是對投資者最好的保護[10]。美國沒有特殊形式的金融欺詐，美國《1934年證券交易法》第10條第2項，適用于美國證券市場各種類型的欺詐，稱得上是萬能武器。是否構成該條所規定的欺詐行為，關鍵是看行為人是否有“欺詐”投資者的行為。即使吳英前期具有還款的善良動機，但只要她（他）們已經實施了龐氏詐騙，其債務結構就注定不能維持。在真實世界里，維持麥道夫那種異常穩定的盈利尚不可能，何況吳英那種異常高的利率？

五、金融信用法益下的非法集資罪重構

法國學者索雷爾曾指出：在一個商業繁榮，每個人都善于捍衛個人利益的富足社會里，詐騙罪產生的后果與它在經濟僵化的社會里產生的后果有天壤之別。事實上，這種小罪不會給經濟造成多大的混亂，況且，它的持續時間也不可能長久。這就是美國人容忍政客與金融家肆意任為，卻毫無怨言的原因所在[11]。民間集資存在問題也只是肘腋之患，大銀行才是心腹之患。刑法應該給民間金融市場留下足夠自由空間，保持必要的謙抑性。金融信用法益下重構刑法的失信懲戒功能，改善疏而不細的民間金融立法體系，政府就應減少自上而下的管制，其角色更應接近于組織者或者伙伴而不是資源分配者[12]。

（一）將集資詐騙罪修改為集資欺詐罪

首先，對虛假陳述行為提出犯罪化要求。集資欺詐入罪應遵循兩個“邊界”原則，一是確實造成了巨大損失，二是侵害了社會公共利益——金融信用。否則，應按一般民事違法行為來處理。“刑法文本對于民法文本能夠有效調整、規制和制裁的民事不法行為包括民事侵權行為，不得予以犯罪化。”[13]

其次，本罪定性為法定犯。借鑒德國立法，虛假陳述的內容應為“對購進或增加份額的決定具有意義的重要情況”。對于能夠證明行為人的非法占有目的的，既有“欺”又有“騙”的行為，則從重處罰。

最后，按輕罪的標準設計法定刑。對于市場領域的詐騙，如果不是直接成為被害人，國民的痛恨感則弱化很多。吳英案中，多數網民反對死刑，就是因為投資領域尤其是法外投機中欺詐行為，應受的譴責性遠低于生活中普通的詐騙罪。考慮到此罪屬經濟犯罪，必須予以經濟上的制裁，故應當規定罰金刑。

（二）取消非法吸收公眾存款罪

凡是雙方真實意圖表達的借貸關系都要依法得到保護。從集資活動的性質來說，有正常實業經營需求的融資安排屬于民間借貸。當年轟動一時的“孫大午”案件，動機根本不在于維護金融信用，而在于保護“吸收存款”這一銀行最核心的業務[14]，這在市場經濟體制不是有益而是有害，應予取消。

即使是存在欺詐或強迫的民間借貸原則上也應由民法規制，嚴重到需刑罰介入，也應規制為普通的詐騙罪，因為民間借貸行為僅與雙方當事人信用有關，不會影響到金融市場交易的信用。違反現有金融管理“特許”制度的案件，交由非法經營罪規制即可。

（三）增設“非法放貸牟取暴利罪”

投機行為不直接增加社會財富反而會損害實體經濟，基于嚴重的社會危害性，嚴重的投機行為——非法放貸牟取暴利的行為入罪有著充分的理由。對“畸形高利貸”進行刑事處罰，提高犯罪成本，以威懾犯罪，防范經濟和社會風險。

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責任編輯、校對：王巖云