小議WTO爭端解決機制存在的缺陷及完善

摘 要：WTO成立至今，其準司法性的爭端解決機制對其成功運作無疑發揮了極大的作用。它是多邊貿易體系的支柱，正是它，為多邊貿易體系提供了可靠性和可預見性，確保了多邊貿易體系的正常運行。它對當代國際法的理論與實踐，提出了許多具有挑戰性的問題。有的西方學者認為，WTO的建立帶來了國際經濟法領域的一場“革命“。“當日益增多的國際經濟法問題向威斯特伐利亞體系提出挑戰時，該體系也處在改變中。其基本的主權概念、領土管轄、主權平等都必須修改。這就是國際經濟法的革命。“自中國加入WTO以來，中國的政治、經濟、法律等諸多方面的影響現已開始顯現，各行各業都在積極的制定有關的應對措施，迎接入世帶來的挑戰。隨著中國與世界各國的經濟與貿易往來日益密切，如何認識WTO爭端解決機制的作用與意義，是我國國際法學界十分關注的問題。

關鍵詞：貿易；經濟一體化；WTO爭端解決機制

中圖分類號：F015 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.07.004

文章編號：1672-0407（2012）07-016-05 收稿日期：2012-05-20

歷史與現實告訴人們，國際社會如同國內社會一樣，需要一定的管理機構及其法律制度。WTO的爭端解決機制表明，這是迄今各國在最大限度范圍進行國際合作的組織機構，即愿意接受該組織在調處各成員之間貿易或與貿易有關的爭端方面，擁有類似國內法意義上的強制管轄、裁決和制裁等一系列權力。這種國際合作反映了在科學技術日新月異，全球經濟日趨一體化的時代，各國各地區之間貿易、經濟往來極為密切，相互依賴程度之大，必須采用類似WTO爭端解決機制那樣的方式，和平解決國際經濟和貿易爭端。這就是WTO爭端解決機制的生命力所在。

誠然，必須看到，WTO及其多邊貿易體系是一個漸進演變和發展的過程，各項協定與制度在這一過程中將會不斷得到進一步改進、加強和完善。我們期望WTO在全球化的進程成為法治、良治的全球治理樣板，而不要退化為弱肉強食的工具。

對WTO每一個成員來說， WTO爭端解決機制是一把“雙刃劍”，既可用來保護自己，也不排除成為被告和敗訴的可能。它的作用是雙重的:它既是一種保護其權益的手段，又是督促其履行應盡義務的工具。WTO爭端解決機制并非國際法院，它的仲裁機構只是各成員授權它進行獨立的判斷，其根本目的是促使各WTO成員遵守規則、履行承諾。WTO爭端解決機制為多邊貿易體制的有效運轉提供了保障。從一定意義上說，正是這一機制才使多邊貿易體制的一整套貿易規則不再是停留在紙上的條文，而是一套能夠發揮實際效力并具有可操作性的游戲規則。

一、WTO爭端解決機制的缺陷

隨著WTO爭端解決機制，在因適用WTO協定而產生的各種爭端的解決過程中，不斷被成員國所采用，WTO爭端解決機制的一些問題和弊端也逐漸暴露出來。

（一）規則性缺陷

1.缺乏有關競爭政策和勞工標準的條款。在烏拉圭回合談判中，對一些行業的相關條款進行了修正，同時，又作出了很大的改進。但是，對于競爭政策和勞工標準的方面，卻缺乏相應的條款。因此，對于WTO的爭端解決機制而言，如果遇到有關這兩個方面的相關糾紛就會形成無法可依的局面，從而難以對此二者的糾紛進行公正裁決。

2.執行期限過長。按正常程序，WTO爭端解決機制啟動到結束也可能需要近30個月的時間。這個時間限制還有賴于各成員、專家小組、上訴機構的誠意遵守，WTO爭端解決機制缺乏特別是對專家小組和上訴機構拖延執法的約束機制。而且，爭端解決程序的啟動通常是在受影響國家第一次通知可能的爭端當事方的幾個月之后。當最終的救濟手段（如撤銷被投訴的違法措施、補償或報復）得以落實時，往往這一延誤已使有關國家的出口受到實質性的影響。該問題對發展中國家尤為突出，因為這些國家大多貿易實力弱小且出口依賴單一產品。被投訴的違法措施可以在得到糾正前存在兩年以上，其負面作用足以給發展中國家的經濟造成幾乎無可挽回的損害。拖延顯然對脆弱的發展中國家非常不利，它們會因此拖延而承受難以彌補的損失。雖然WTO的爭端解決機制已經對各個環節的時間進行了限制，比較GATT時期的爭端解決程序大大縮短了時間。但是，從向DSB提出訴訟開始，各個環節消耗的合理時間長達27個月。但是，商機往往一閃即逝，經過如此漫長的等待，即便最后公正的裁決下來，并且得到了執行，對于一個國家，一個行業尤其是那些對外部經濟依賴性很強的國家和部門而言影響可能已經是巨大而難以彌補的了。

3.爭端解決程序中的損失問題。WTO爭端解決機制缺乏對損害進行真正意義上的補償。即使爭端能得到解決，通常的方式是在專家小組的報告通過后，由犯錯的一方糾正錯誤行為或授權報復，沒有對敗訴方前面的錯誤行為的追溯懲罰措施。即使違法國迅速撤銷了被投訴的違法措施，受影響的一方也只能從有關措施被撤銷后取得救濟。對于從通知爭端之產生到影響進出口的措施被撤銷的這段長時間內，并沒有對受害國有任何的補償。同樣，這一點對發展中國家的影響也尤為明顯，因為這些國家沒有足夠的經濟實力來化解被訴的違法措施在其“合法”存在期間所帶來的負面效應。經過冗長的訴訟過程和不菲的開支而勝訴，敗訴方也在敗訴后糾正了違規行為，發展中國家也要承受訴訟期間這段長時期的損失，這對發展中國家脆弱的經濟來說可能會造成巨大的災難。雖然在《諒解書》中的第22條涉及“補償”，但是，那是針對在“建議和裁決未在合理期限內執行可獲得的臨時措施”。在申訴、裁決和等待執行的“合理期限”內所發生的經濟損失，沒有任何的條款規定進行何種程度的賠償。并且還有一個問題就是某些特殊及差別待遇條款難以有效執行。

4.在上訴方面，上訴機構具有濃厚的司法色彩，但它并沒有被賦予上訴請求合理性的權利，即：沒有駁回上訴的權利，這在一定程度上貶損了機制的權威性。

5.在代表問題上，WTO否認了小的發展中國家自由派遣私人律師作為代表的權利，這實際上否認了爭端當事國完全有效的代表權。

6.在反競爭政策和勞工標準上，由于缺乏相應的實體規則，WTO爭端解決機制對反競爭政策和勞工標準的問題往往是無能為力的。

（二）結構性缺陷

1.是發展中國家難以真正實行交叉報復方式。

WTO的爭端解決機制的一個十分重要的特點是它以強硬的經濟制裁方式對裁決的實行進行監督。具有代表性的是中止減讓和交叉報復。如果涉及發達國家對其他發達國家或者發展中國家而言，這樣的經濟制裁措施是可以真正保證履行，并且帶來很大的威懾力的。但是，發展中國家對一個發達國家而言，是不是能夠真正實施這樣的經濟報復措施還有待商榷。一是對發展中國家而言，制裁手段的有效性不足。因為發達國家經濟對發展中國家的經濟依賴較小，即便是受到報復，影響可能也不是很大。爭端最終的解決方案是對敗訴方實行報復性制裁。發達國家可以憑借政治經濟實力，達到威懾目的。很顯然，這種方案對發展中國家而言，有時是不實際的。考慮到制裁手段的政治經濟成本，一個發展中國家難以對發達國家采取這種制裁，而且單個發展中國家的報復制裁對發達國家也缺乏威懾力。因此，最后的結果很有可能是放棄這樣的報復，委曲求全。當涉及發達國家的根本性利益時，發達國家將可能不會執行爭端解決機構的決議。制裁手段的有效性不足便成為制約發展中國家有效利用WTO爭端解決機制的一個根本原因。

2.另一個缺陷就是發展中國家的建議難在WTO通過。為了提高WTO的運作效率，減少自身所受到的不平等待遇。發展中國家提出了很多改進的措施和建議。比如：延長發展中國家的合理執行期限，縮短發達國家的合理執行期限；設立監督機構保障條款落實；改進技術援助體制等。但是，由于發達國家考慮到自身的利益，缺乏推進這些改革措施的興趣，同時由于發展中國家的力量仍然薄弱，這些建議一直都處于懸而未決的狀態，難以通過。

WTO爭端解決機制在GATT的基礎上發展而來，但還不能夠說它就是完善而成熟的，還存在不少的缺陷和不足。歸納下來可以分為兩類：DSU自身的規則性缺陷以及DSU作為國際力量制衡產物的結構性缺陷。

三、對WTO爭端解決機制進一步改革的建議

如果發展中國家不能有效地利用WTO爭端解決機制，或者說WTO爭端解決機制如果不能維護發展中國家在多邊貿易體制內權利與義務的平衡，其權威性將不可能得到承認，這最終將使整個多邊貿易體制的健康發展受到威脅。不難預見，在國際貿易競爭日趨激烈的今天，WTO爭端解決機制必然會面臨層出不窮的新問題、新挑戰，這就要求該機制不僅要通過本次審查和修改加以完善，而且有必要在未來繼續發展以適應不斷變化的形勢。進一步來說，需要完善的不僅僅是WTO藉以解決爭端的程序規則和實體規則，還包括該機制本身的修改和解釋規則。

對于WTO爭端解決機制九年多的實踐暴露出來的問題，WTO成員有必要通過評審對《關于爭端解決規則與程序諒解》的各項規定進行澄清和明確，促使WTO爭端解決機制的完善和合理化。雖然評審涉及《關于爭端解決規則與程序諒解》的很多方面，但WTO成員最關注的問題主要是下列三大問題：1.執行；2.WTO爭端解決機制的透明度和對外開放；3.發展中成員（國）在WTO爭端解決活動中的特殊待遇與充分有效參與問題。

從WTO的有關規定來看，爭端解決機制的完善主要是通過三種途徑來實現的：首先，對解決爭端的程序規則（主要是《關于爭端解決規則與程序的諒解》）和實體規則（各適用協定）的正式修改；其次，對上述規則作出有法律約束為的權威解釋；再次，由DSB在爭端解決實踐中，對這些規則作出雖無法律約束力但有重要參考價值的解釋。

（一）關于WTO爭端解決的執行

馬拉喀什協議確定了對各有關協議進行復審的時間，以評定該協議（備忘錄）是否需要維持、修改或取消。按照協議規定，對DSU的審議應在1998年底完成，后WTO總理事會決定再延長1年，即應在1999年的西雅圖部長會議上對DSU進行審議。但由于西雅圖會議的失敗，會議最終沒有對爭端解決機制進行必要的評估和提出修改意見。因此到目前為止，DSU的規定并沒有做過修改。根據上述的分析，我認為當務之急是應當在DSU中規定一定的激勵機制、定期審查機制以及制裁機制以督促敗訴方最迅速且善意的履行DSB的裁決。

首先，DSU的設立也是為了上訴方的利益得以實現，因此，若是能夠創設一種激勵被訴方積極主動履行其義務的機制，那么就可以皆大歡喜了。關于這點，不妨借鑒我國會計實務中的現金折扣的做法，通常賣出貨物一方為了早日收回貨款會承諾給予買方一定的現金折扣，假設雙方約定一個月付款，而買方如果能在提貨后的10天內付款，可享受10%的貨款的折扣，20天則有5%的折扣，若是按期付款則不享受折扣。在DSU的裁決執行中，規定敗訴方若提前履行義務，則可相對減輕一些義務，這對義務履行方將會是極大的激勵，而權利一方為了早日實現權利，減少損失，相信也會同意給予一定的激勵的。這樣一來，即可實現雙贏。而執行難的問題也就不大可能會出現了。

其次，對于合理期限的使用要有所限制，如果發現惡意利用該期限實際逃避履行義務則給予懲罰。對此，就必須要建立起定期審查機制。DSU所確立的是準司法程序，DSB是一個準司法性質的機構，這已經為大多數法學家所公認，因此，對于任何試圖逃避經過DSB批準的制裁措施都應該受到懲罰，正如前文所分析，DSU的執行程序形同虛設，對不履行義務一方起不到任何的威懾作用，因此，應該增加一項，規定即使是在合理期限內，義務履行一方也應該定期向DSB報告為履行裁定所做的準備工作，權利方也可要求其向DSB報告或自行反映，這樣，當上訴方發現被訴一方有明顯的不可能執行裁定的跡象時可以提請DSB提前終止合理期間的持續，而改用別的措施，這樣，即使最后得不到補償或者履行，也可以減少因為等待合理期間的完畢而遭受的期間損失。此外，增加DSU的司法化性質，賦予專家組以更多的司法性質的權力也是非常必要的。盡管烏拉圭回合談判確立的DSU機制中，司法色彩的內容出現的比較多，但無論是從DSU的條文用語還是專家組職能來看，都在小心翼翼地避免使DSB具有司法性質，但要解決DSB的執行難問題就必須增加DSU的司法性質，要在保留原有機制中的磋商、斡旋、調解等靈活的程序的基礎上，賦予專家組更多的權力，增強DSB的司法性以保證執行。

再次，建立制裁措施，增加損害賠償責任。現行的DSU中，專家組僅對被訴方給上訴方帶來的直接或間接的利益損失予以補償，但是并不進行進一步的懲罰，這將會使一些國家尤其是經濟實力強大的國家可以肆無忌憚的損害別國利益，因此，應該在DSU條款中增加相應的制裁措施。鑒于目前裁決的執行情況不容樂觀，為了更好地保證敗訴方履行義務，建議DSB借鑒國際貨幣基金組織的做法，設立一種類似特別提款權的基金，將交納該基金作為加入WTO的義務之一。這筆基金相當于是國內的保證金制度，專家組在擬訂所提交的報告時可以將被訴方的義務換算為可以用基金來量化的標準，當敗訴方不履行義務時可以從其已經交納的基金中扣除。當然，各國應該交納的基金數額也應該因“國”而異，可以由DSB根據各國的經濟實力，參考在IMF中的特別提款權的分額等客觀數據去決定。

（一）為使發展中國家公平、有效地利用這一機制，需要采取一些改進措施

1.為降低參與成本，發展中國家需要加強自己法律隊伍的建設，以求用自己的人才處理爭端解決的法律程序。一些發展中國家可以聯合力量，建立區域性機構合作解決人才問題。

2.發展中國家應該向理事會提出改進WTO爭端解決機制的議案。議案可以包括下面的內容：

（1）減輕發展中國家的負擔。當發展中國家勝訴，而敗訴方是發達國家時，發展中國家所費的成本應由專家小組裁定后由錯誤的發達國家一方支付。

（2）對有關時間表的調整。如上所述，從爭端開始到最后裁定近30個月的時間對發展中國家來說太長了。應當按照使發展中國家提出的投訴得到迅速處理的思路，對爭端解決程序中的時間表做出新的規定。例如，對發展中國家提出的上訴，應作為緊急情況處理，縮短專家小組報告的時間。

（3）禁止任何國家采取未經授權的單邊措施，確保遵守規則的平等性。

（4）加強發展中國家報復制裁手段的有效性。在發展中國家得到授權對發達國家采取報復措施的情況下，應有所有成員聯合報復的機制。

（5）對發展中國家在爭端持續期間所受損失給予補償。當專家小組和上訴法庭發現在案例中發達國家的某種措施對發展中國家造成了損失，錯誤的發達國家一方應對受害的發展中國家賠償，這種損失應追溯到從發達國家使用這種措施的時間算起。

（6）需要對特殊和差別條款做出具體的補充、修訂和澄清，使之能夠得到實際執行。例如將《關于爭端解決規則與程序諒解》第4條第10款加上“發達國家對發展中國家提出的協商，應在方便發展中國家的地方舉行”，增加發展中國家執行DSB的建議和裁決的時間到30個月等。

（7）以專家小組和上訴機構的選派與其權限，需要進行審慎的改革。必須采取措施確保專家小組和上訴機構的公正性，對其權限也應有合理的限制。專家小組和上訴機構的裁定與建議，不能另外增加成員的權利與義務。

（8）向發展中國家提供更多的技術援助。確保參與爭端解決程序有關的開支不會成為發展中國家使用該程序的障礙，這是一個非常重要的問題。《關于爭端解決規則與程序諒解》第27條第2款規定了秘書處安排一名“合格法律專家”向發展中國家提供協助，但其意義較為有限。應當使之得到強化并擴大法律技術援助的范圍，使發展中國家無論作為投訴方還是被訴方，都能在爭端解決程序的各個階段得到充分有效的援助。至于這種法律技術援助的具體途徑，則可以有多種的選擇，如：增加法律專家的數量、建立獨立的法律機構、任命一名負責協助發展中國家的常任辯護律師。除此之外，還應努力幫助發展中國家培養自己的WTO法律專家。

（二）非WTO法在WTO爭端解決中的適用

1. WTO爭端解決機制的可適用非WTO法的可適用性理由。

（1）DSU第3條第2款清楚地確認了要按照國際公法解釋的習慣規則來澄清WTO適用協議中的各項規定。這一規定就把WTO適用協議和國際公法聯系起來了。這一規定如此明確，使專家組和上訴機構可以有充足的理由適用非WTO法。

（2）WTO規則是國際法規則的一部分。國際法就其廣義而言，是反映國家意志的協調，調整一切國際關系的具有法律約束力的行為規范的總和。國際法調整的范圍相當廣泛，而WTO作為一個世界貿易體制，主要是調整國家之間的貿易關系，而這種貿易關系正是國際法調整的對象。并且，WTO法建立的法律基礎正是國際法，WTO的最主要參加者是國家，國家法中的國家責任、司法方式解決爭端等國家法規則以及一些原則仍然是WTO的法律基礎和原動力，只不過WTO法主要協調的是國家之間的經濟貿易關系。另外WTO規則還確認了原來就已經存在的一些規則，如“與貿易有關的知識產權協定”（TRIPS）就涵蓋了《巴黎公約》《尼泊爾公約》《羅馬公約》等的部分內容。所以，專家組在適用WTO法時，需要國際法原則和一般規則，在爭端解決中完全可以適用非WTO法。

（3）作為實踐問題，WTO判例法表明，WTO專家組和上訴機構沒有把限制在WTO適用協議范圍內，他們參照一般法律原則、國際習慣法、其他非WTO條約。如在美國海蝦案中，上訴機構在解釋GATT第20條款“可用竭的自然資源”時，引用了1982年《聯合國海洋法公約》《瀕危野生物種的國際貿易公約》等國際公約。

2. 非WTO法在WTO爭端解決機制中的適用。

如今，由于專家組和上訴機構成員都需掌握一定的國際公約，甚至國內法知識，因而他們有能力公正地適用非WTO法。也就是說，適用非WTO法不僅不會扭曲WTO規則，而且可以合理地解決爭端。一方面，DSB可以根據案情的具體情況，對于某些案件由于當事方愿意排除WTO爭端解決機制，或者爭端與非WTO法聯系更密切，權利主張的實質是關于非WTO法，此時DSB可以拒絕管轄或中止管轄，這會更有利于爭端的解決。另一方面，DSB可以用非WTO法來填補WTO爭端解決機制中存在的某些缺陷，從而使國際社會和諧發展。

四、WTO爭端解決機制有什么啟示

中國經過十五年的艱苦談判，終于如愿以償地加入了世界貿易組織。中國加入世貿組織后，WTO各項規則和協議將作為中國經濟法制制度的一個重要組成部分，是需要我們在各項國際經貿活動中認真貫徹執行的。與此同時，世界經濟目前處于低迷狀態，一些國家在國際貿易中采取各種形式的“保護主義”。在這種情況下，我們必須結合國際貿易中的實踐和經驗，積極利用WTO爭端解決機制，在該機制框架下，有效地排除貿易障礙，以維護我國的貿易地位和經濟利益。

1.中國企業應當熟悉和掌握WTO各項規則、加強法治觀念。

中國加入世貿組織后，熟悉和掌握WTO各項規則，在國際經貿活動中加強法治觀念，不僅是政府官員的一件大事，同樣也是中國企業的一件大事。如果中國企業的法律意識不強，不能熟悉和掌握WTO的各項規則，我們不僅面對外商的一些不法行為不能“依法”維護自身的經濟利益，而且我們還會因為不熟悉WTO規則而“違約”受到處罰，而無論哪種情況，都會導致國家和企業的重大經濟損失。加入世貿組織后，中國企業與外國企業發生國際貿易爭端的幾率將會大大增加，誰能在WTO爭端解決機制框架下勝算，完全在于誰能熟悉和掌握WTO規則的程度。

2.我國必須加強對WTO各項協議內容的深入研究。

中國加入世貿組織后，我們面臨的任務不僅要熟悉和掌握WTO各項規則，同時還要加強對WTO協議內容的深入研究。雖然WTO各項協議包含著豐富的國際貿易與投資諸多的法律規范，但大都較為原則，缺乏可操作性。如：《服務貿易總協定》要求成員國在賦予某服務部門外資以國民待遇時不應僅著眼于形式上相同，而應當做到實質相同，如果“改變了競爭條件”使之有利于本國服務和服務提供者即為不符合國民待遇。那么該協定的“競爭條件”內涵是什么？它應當包括什么內容？什么樣的“競爭條件”的改變情況可歸責于成員國政府？這樣的規定不僅增加其法律的實際適用難度，同時也增大其成員國在執行法律過程中認識的不一致和摩擦產生的幾率。因此，我國應當加大對WTO協議研究的力度，最大限度降低成員國因理解WTO協議不一致而產生的貿易摩擦。

3.國內經濟法律和政策應當與WTO規則接軌。

縱觀WTO受理的國際貿易爭端來看，成員國國內法律和政策違反WTO規則的案件不在少數，往往這些成員總以敗訴告終，其敗訴原因歸結到底是國內法律和政策違反WTO規則，妨礙了貿易自由化原則的實施。因此，作為WTO的成員，我國應當加快國內經濟法律和政策與WTO規則接軌的工作，根據WTO規則和我國的承諾，抓緊清理和修定相關的法律和政策。同時，針對我國加入世貿組織后出現的新情況、新問題，及時制定新的法律和法規，建立和健全符合我國實際并與WTO規則相銜接的經濟法律制度。

4.盡快建立貿易爭端解決機制的國內政策程序

縱觀一些成員國通過WTO爭端解決機制解決國際貿易糾紛的案例來看，當國際貿易爭端發生時，國內的企業并非急于通過WTO爭端解決機構予以解決，而是先通過國內的行業組織、行政部門積極、有序的政策支持，爭取獲得有利于自己的法律依據，最大限度地實現自己的政策意圖，從而盡力擴展與對手磋商談判的空間。我國作為WTO的成員，在國際貿易中的摩擦是在所難免的。因此，我國為了更好地保護國內的企業或者產業的利益，應當盡快建立貿易爭端解決機制的國內政策程序，協調企業——行業——政府主管部門的關系，健全和完善國內政策和法律的基礎，使國內企業或者產業在爭端解決過程中能夠獲得切實有效的法律支持。

5.借鑒各成員國在爭端解決機制下解決爭議的有益經驗。

在爭端解決過程中，一些申訴方在WTO各項規則的運用方面和爭端解決磋商中技巧方面的做法，值得我們很好地研究和借鑒。例如：1995年加拿大就韓國有關瓶裝水法律與韓國政府磋商案、1997年歐共體、美國和韓國的酒稅案、1998年美國與俄國之間所發生的鋼鐵貿易爭端案的解決，以及1999年歐盟就美國“301”條款與WTO相應規則不符為由申請裁決案等，這些案例可以使我們從中借鑒其他成員國如何利用該機制以維護其經濟權益的特點和經驗，以達到“他山之石，可以攻玉”之功效。