“失蹤條款”違反基本道德原則

人大公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》所引起的激烈議論，主要集中在其中的第三十條、第三十六條、第三十九條所意指的如下內容：在“無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形”下，當局可以對當事人實施監視居住、刑事拘留、逮捕等強制措施而不受“在逮捕后二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬”規定的約束；而在“二十四小時”之后是否應該通知、最遲應該在什么時間內通知被逮捕人的家屬，也不做明文規定。簡單說就是當局可以借上述理由對當事人實行秘密逮捕而讓其無限期失蹤。我們可以將它簡稱為“失蹤條款”。許多人就法律層面議其得失；本文從道德角度論其是非。

法律的基礎是建立在道德上的。法律與道德有區別但也有聯系。二者的區別很明顯：道德規范的對象法律不一定禁止，如見死不救為道德所嚴厲抨擊，但中國法律不對之施加懲罰；婚外性行為雖然不被法律明令禁止，但為道德所強烈譴責；這說明法律所禁止的范圍比道德規范的范圍狹小。道德鼓勵和提倡人們兼愛成仁、博施濟眾，但是法律并不強逼人們必須舍生取義、扶貧救困，而只是規定“不許殺人”、“不許偷搶”等；這說明法律只是道德規范的最低下限和消極部分。但是法律所禁止的必須首先(邏輯意義上)也是為道德所禁止的(如殺人與偷搶)，即法律不能與道德規范相沖突；如果法律與道德規范的最低下限或消極部分——亦即為維持人類社會存在最必需的規范要求相矛盾沖突，那么不但會造成法律在邏輯上的“概念自毀”或“理論自敗”，而且會造成社會崩潰的大災難。這是法律與道德密切聯系的一個方面。法律與道德的這個具有生命般、本質性的關系屬性很少被當代的中國法律人關注和深入探討，以至于出現了現在這個與道德下限規范相沖突的“失蹤條款”。

那么這個“失蹤條款”到底與道德發生了什么樣的沖突呢?嚴格地說，它不是與道德的哪一部分具體內容相沖突，而是與道德的最基本原則、法則、方法、標準或規則(這些概念隨使用者的不同側重而選擇)——即“金規則”相沖突。

一

“金規則”也稱“黃金法則”，這是表示這條法則的重要性和尊貴性?！敖鹨巹t”有肯定與否定兩種形式之分。否定的形式：不要按照你所不希望別人對待你的方式去對待別人；肯定的形式：像你希望別人對待你的方式去對待別人。我們看到，“金規則”的肯定形式對應于道德所鼓勵和提倡的部分；否定形式的內容正是道德規范中的消極部分一狹小和最低的要求——也正對應著法律所禁止的對象。

“金規則”的典型表述之一是孔子說的“己所不欲，勿施于人”。

這條法則的最大特征是它以個人自我為參照標準并將他人看作是與自己一樣的主體而一視同仁地看待。人類的感覺、想象、理性都是基本一致的，所以在如何對待別人的問題上，只要反求諸己，拿自己一比較就明白應該怎么做了。因此孔子又稱這條法則為“恕道”。恕字是“如心”，即將心比心，推己及人。自己怕疼惜命，就要知道別人也怕疼惜命；自己被傷會痛，就要知道別人被傷也會痛；看到有人被殺死去，就知道自己被殺也會死，所以就不要傷人殺人。自己不愿意勞動所得被偷、被搶，就也不要去偷、去搶別人的東西。自己的房子未經同意不愿意被別人拆掉，也就不要強拆別人的房子。自己不愿意被精神病、被失蹤，也就不要這樣對待他人……

“金規則”從形式看是理性倫理，但其內容實質卻是建立在人的感性世界上的，所以這個道德主體的“自我”很大程度上是感性個體。孔子的“己所不欲勿施于人”雖然是“金規則”的否定表述形式，但是孔子和儒家也有肯定形式的表述：“己欲立而立人，己欲達而達人。”(《論語·雍也》)孟子繼承和發揚了這種積極精神，把這個指導個人修身齊家的道德原則加以擴大應用到政治上，形成憂樂與民同的政治道德——即“仁政”。孟子鼓勵齊宣王把及于禽獸之恩的“仁術”推廣到天下四海的百姓，以實現“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的人類和諧社會。而兩千多年前中國齊宣王的“舍?！迸e動(見《孟子·梁惠王》上)與近代美國歷屆總統在感恩節赦免火雞的儀式傳統可謂是古今中外異曲同心(同情心)的表現。只是將“仁政”制度完全訴諸人類的正面感性能力(人性善)的引導，這是儒家的與眾不同之處。

這條法則的另一個重要特征是它的“可逆性”，即它把自我作為對待別人的尺度并允許別人“以其人之道，還治其身”。這其實就是康德《實踐理性批判》中的“可普遍化原則”——“這樣行動：你意志的準則始終能夠同時用作普遍立法的原則?！币饧茨懔⒌姆▌t不但對別人有效，同時要承認對你自己也有效，即你自己也愿意別人拿這條法則來規范你。可逆性猶如數學等式的兩邊和天平的兩端，是可互換的，其意義就是平等。平等構成了正義的核心。所有不可逆的行為都是非正義的。任何例外或擁有特權的要求都必須被排除在“金規則”之外，以保證它是一條公平公正的法則。公平正義不但是道德的基本要求，而且是法律的全部精神(法律的標志性符號天秤就象征著公平正義)。因而這條毫無例外、針對所有人包括自己在內的法則滿足了“法律面前，人人平等”的基本正義要求。立法如果違背它所代表的公平正義就無異于法律自殺。

被儒家納入“治國平天下”政治道德中的這條法則在具體闡述時又被稱為“絜矩之道”，成為處理上下、左右、前后人際關系、衡量一切領域道德是非善惡判斷的標準：“是以君子有絜矩之道也：所惡于上，毋以使下；所惡于下，毋以事上；所惡于前，毋以先后；所惡于后，毋以從前；所惡于右，毋以交于左；所惡于左，毋以交于右：此之謂絜矩之道?！裰煤弥?，民之所惡惡之……有國者不可以不慎，辟則為天下修矣?！?《大學》第十章)“絜矩”是衡量事物長短方圓的標準工具，“絜矩之道”就是“己所不欲勿施于人”的“金規則”。文中的“惡”就是“己所不欲”的“不欲”。統治者如果能按這個“己所不欲勿施于人”的標準尺度來處理與全體人民、全社會的關系，國家就能和諧；反之就有身死國亡的危險。在這個闡述的后半部分，參照中心從“君子”轉移到了“民”，似乎不是以“我”的好惡而是以他人的好惡為標準作判斷的依據了。其實這正是“己所不欲勿施于人”“金規則”的完滿體現。這個轉移完成了從關注自己到關注他人的“以己度人”、“將心比心”的過程，承認了自己與他人所共享的同一個道德標準，實現了這條“金規則”的目的。這條規則的目的正是要求道德主體要把他人看作是有著與自己同樣的欲望與恐懼的主體而加以關注。

你愿意自己被人秘密逮捕而不通知你的家人嗎?如果你自己也不愿意，就不要這樣對待他人，更不要立法運用于所有的人。在你考慮愿意不愿意時，要充分運用你的感覺和想象力。試想你自己被秘密抓捕關押在一個與世隔絕的黑屋子里，手機被沒收，切斷了與家人、親戚、朋友的一切聯系，你拍遍四壁，找不到任何逃生希望的那種恐懼(這里暫且不設想酷刑的痛苦)。然后再想象自己年邁的父母和孤苦的妻兒發現家里頂梁柱失蹤時的著急和痛苦：他們日間冒著凄風苦雨奔波于街頭巷尾張貼尋人啟事，到路旁、河邊、碼頭、車站打聽消息；晚上拖著疲憊不堪的身軀回家徹夜難眠，嘆息和哭泣聲時斷時續，已經晾了好幾天的飯菜還在餐桌上原封不動地擱著……

記住，這里面的主人公是你，一定是你，而且還可能是無辜的你，這一切就發生在你的身上、你的家里!

顯然你立即就可以做出決定說：我不愿意。接下來你是否會同意立法把這個為自己的意志所否定的條款施加于與你自己有著同樣感覺與意志的他人?

二

不僅孔子儒家提倡“金規則”，人類許多種族、國家、文化和宗教如印度教、佛教、瑣羅亞斯德教、猶太教、伊斯蘭教和基督教的倫理傳統都曾經提出和堅持過與“己所不欲，勿施于人”有著同樣本質但不同表述的“金規則”。

然而，“金規則”雖然客觀上具有不可侵犯的神圣權威，但由于受人性(人的本質)自身的優點和弱點——自由與自私——的巨大影響，人類又總是容易忘記這條法則，而常常選擇一條與之相悖的道路行事。

農民忘記了“金規則”，所以把自己不吃的毒菜推向市場賣給別人，而另外種一片真正的綠色食品留給自己……

工廠企業忘記了“金規則”，假冒偽劣產品鋪天蓋地泛濫成災、豆腐渣工程此起彼伏……

商人忘記了“金規則”，蘇丹紅、孔雀綠、黑心棉、吊白塊、瘦肉精、減肥藥、三聚氰胺、染色饅頭……五光十色，五花八門，誘騙著城鄉市民男女老幼……

駕駛員忘記“金規則”，撞人后見其未死不救反而來回再碾壓或加刺八刀……

官員忘記“金規則”，損公肥私，貪污腐敗，禍國殃民后攜款出逃……

醫院忘記“金規則”，治病救人的善業變成了圖財坑人的屠宰場……

學院忘記“金規則”，教書育人的育才事業變成了誤人子弟的創收產業……

法院忘記“金規則”，主持正義的法官變成了貪贓枉法、終結正義的劊子手……

所有罪過行為都因“金規則”的不在場而發生。

現在輪到立法者忘記“金規則”了。但它的被忘記卻是以“備忘錄”的形式出現的。“失蹤條款”以個(國)別的特殊性(“顛覆國家安全罪”)名義挑戰“金規則”的普遍性、以相對的條件(“通知可能有礙偵查”等情形)為由挑戰“金規則”的絕對命令。他們從某些部門的工作方便出發，記住并特地突出強調了個別的特殊條件，但卻忘記了這個“金規則”的“可逆性”和感性自我。由于立法者自身個體的身影被重疊在行業、政府、國家和黨性等巨大的集體抽象陰影里，從而消失了個人的立場和感覺，在自我意識模糊不清甚至一片空白的情況下，完全聽不到感性自我和“可逆性”提問的聲音。這樣，這個“失蹤條款”就在“忘我”的情況下避開了“金規則”的關鍵檢測而準備披上合法的外衣登上法律的殿堂了。然而，只要立法者從那個巨大的抽象陰影里走出來，還原到個人自我的真實感性世界里，根據可逆性原理，就可以立即知道他們的真實想法，也就可以一目了然地看出這個條款與“金規則”的矛盾沖突，從而判定它的非正義性：

如果這個“失蹤條款”只用來對付他人不對你自己，根據“金規則”的可逆性原理，那顯然是不正義的；

如果它也用來對付你自己，那么真實的你肯定不愿意；既然“己所不欲”，就要“勿施于人”，這樣就暴露了這個條款在實質上處于直接與“金規則”互相矛盾、彼此沖突的關系，實際上也就是“金規則”借立法者自己否定了該條款的正義性：

如果他的答案是肯定的，即某個立法者竟敢公然宣稱他愿意被秘密逮捕失蹤而不必告訴他的家人，那么，他不是智障就是在欺騙。對于前者，表明他是個無道德意識因而也絲毫不具備法律概念的人，這樣的人怎么能充當立法者?對于后者，他與合同欺詐又有何區別?

“金規則”簡單易行，其標準又隨時帶在身邊，為何如此容易被我們忘記?原因除了自私和失去自我感覺之外，關鍵是我們面對臨場問題時幾乎完全忽視了這條規則中所隱含的懲罰。這個忽視與兩個因素有關：一、這種懲罰是滯后的。因為“金規則”是一種與當下立即發揮懲罰作用的構成性規則(如體育、棋類比賽規則)不同的調控性規則，它所規范的行為或事件在邏輯上可以獨立于本規則而發生，規則只能事后甚至是很久以后才能追罪加罰。二、這種懲罰似乎是蓋然性而不是必然性的。它的懲罰看起來不像交通規則(典型的調控性規則，也是在發生了違規的交通事件之后才進行事后懲罰)那樣的具有確定性和顯見性。這是“金規則”容易被人們忘記的內在原因；其外在原因當在于現代中國摧毀禮俗規訓與宗教信仰，報應意識被認為是迷信。

但是你忘記“金規則”并不等于它的懲罰也忘記了對你。在做了違反“金規則”的事后“金規則”會啟動它的“以眼還眼，以牙還牙”的報復形式，按照“以其人之道，還治其人之身”的公平原則“請君入甕”。謂予不信，請看古有商鞅、李斯、周興，皆作法自斃；近有反對“司法獨立”的黨政高級領導人乃至國家主席宣稱“我們的法律不是為了約束自己，而是用來約束敵人、打擊和消滅敵人?！钡裙贿`背“金規則”可逆性的言行(參見《炎黃春秋》2010第7期于一夫“‘以黨治國’面面觀”)，這些人最后皆自食其果，在“文革”中進了自己親手建立的黑監獄甚至被迫害至死。這難道不足以引起當今立法者的警戒嗎?

“己所不欲，勿施于人”是一條指導人類處理社會關系和決定社會行動的最基本道德原則。由于它是最低道德標準，遵循它不一定就等于為善，但這是避惡趨善的前提；違背它必定是惡，會帶來嚴重的后果并必然遭受嚴厲的懲罰。

《刑事訴訟法修正案(草案)》的“失蹤條款”違反了“金規則”的道德基本原則；我“不欲”它立法通過，我也希望不將它施加于所有人包括立法者的身上。

(作者單位：福建教育學院)

(責任編輯 楊繼繩)