婚姻契約觀的質(zhì)疑以及對構(gòu)建和諧家庭的理論建議

摘要：婚姻法司法解釋（三）從征求意見以來，受到了廣泛的關(guān)注。雖然解釋三只有十九條規(guī)定，但是其中有十五條都是在闡述與財產(chǎn)有關(guān)的規(guī)定。這些規(guī)定不僅非常細(xì)化而且可以看出立法者似乎更樂于接受婚姻契約觀的思想。本文在此基礎(chǔ)上，回顧了婚姻法發(fā)展的歷程。其次，作者也對婚姻契約觀給出了自己的觀點(diǎn)，即不同意婚姻契約的思想，并且從婚姻倫理觀、婚姻愛情觀、婚姻身份觀角度分析，認(rèn)為以婚姻契約觀不能作為婚姻法的主導(dǎo)觀點(diǎn)。最后，作者也對構(gòu)建和諧家庭的理論基礎(chǔ)提出了自己的建議，即：科學(xué)的反應(yīng)婚姻家庭客觀規(guī)律、合理把握婚姻法道德層次、堅持以人為本的立法宗旨。

關(guān)鍵詞：婚姻法司法解釋三；婚姻契約觀；構(gòu)建和諧家庭

一、婚姻法立法現(xiàn)狀

到了2011年，除了婚姻法典之外，現(xiàn)階段在我國法律體系中，屬于實質(zhì)意義上的婚姻法主要包括以下內(nèi)容：《收養(yǎng)法》、《未成年人保護(hù)法》、《人口與計劃生育法》、《婦女權(quán)益保障法》、《繼承法》、《老年人權(quán)益保障法》、《民法通則》等。還有與之配套的司法解釋，主要有以下三個：2001年12月24日實施的新婚姻法司法解釋（一）、2003年12月26日起實施的新婚姻法司法解釋（二）、2011年8月13日起實施的新婚姻法司法解釋（三）。

2011年8月13日起實施的新婚姻法司法解釋（三）在社會上引起了廣泛的關(guān)注。雖然只有十九條，但是由于其中有十五條涉及到婚姻雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)利益，其中包括了不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題以及圍繞不動產(chǎn)所產(chǎn)生的各種問題都進(jìn)行了非常細(xì)化的規(guī)定，涉及到了按揭、房改房等與當(dāng)今時代緊密貼合的規(guī)定。從解釋（三）中看到的是契約化的婚姻法，將婚姻關(guān)系契約化，好像是立法者所給人們指明的方向。但是，筆者卻認(rèn)為用關(guān)系契約來解釋婚姻似有不妥，因為從婚姻倫理說和愛情說、婚姻制度說和身份說、機(jī)會主義以及婦女兒童的權(quán)益來說，關(guān)系契約都有其不足之處。

二、各種學(xué)說對婚姻契約觀的質(zhì)疑

(一)婚姻倫理說對婚姻契約觀的質(zhì)疑

婚姻倫理說是由黑格爾創(chuàng)立，并且由新黑格爾派承繼。婚姻倫理說認(rèn)為，婚姻就是精神的統(tǒng)一，其實質(zhì)是一種倫理關(guān)系。這種把自我的意識與對方進(jìn)行統(tǒng)一就是愛，并且這種愛是具有法律的意義上的愛。①黑格爾還闡述了，“婚姻作為一種直接的倫理關(guān)系，其首先應(yīng)該包含自然生活環(huán)節(jié)。畢竟倫理關(guān)系是一種實體性的關(guān)系，因此它應(yīng)該包含生活的全部，也就是類及人類生命過程的現(xiàn)實”。其次，現(xiàn)存自然性別的統(tǒng)一不過是自在地或內(nèi)在的存在，“它在實存中完全是一種外在的統(tǒng)一，其統(tǒng)一通過自我意識變成精神的統(tǒng)一，一種自我意識的愛。”②在黑格爾看來，婚姻是建立在道德和理性的基礎(chǔ)上的，是道德的、理性的關(guān)系，而不是契約。而我國那些持倫理說看法的學(xué)者卻認(rèn)為，婚姻不應(yīng)該是一種雙方利益的交換。婚姻這種結(jié)合，應(yīng)該對自己、對方和家庭負(fù)責(zé)，乃至對社會負(fù)責(zé)。它不能是商品化的，而應(yīng)該是倫理化的。所以，在我國的親屬法（包括結(jié)婚法在內(nèi)）大多是強(qiáng)行性規(guī)范，這一點(diǎn)就跟契約法（任意性規(guī)范很多）大不相同。

（二）婚姻愛情說對婚姻契約觀的質(zhì)疑

黑格爾關(guān)于婚姻的解釋，對馬克思形成其關(guān)于婚姻家庭及其法律的早期認(rèn)識，產(chǎn)生過一定的影響。③而我國學(xué)者受馬克思主義的影響，基于恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文中對資產(chǎn)階級婚姻的批判和那句“當(dāng)事人間的相互愛慕應(yīng)當(dāng)高于一切而成為婚姻基礎(chǔ)”的名言，認(rèn)為社會主義婚姻的基礎(chǔ)是愛情(感情)，愛情是社會主義婚姻建立、存續(xù)發(fā)展和解除的基本依據(jù)，’進(jìn)而認(rèn)為社會主義婚姻的本質(zhì)是愛情。

（三）婚姻制度說對婚姻契約觀的質(zhì)疑

有些學(xué)者認(rèn)為婚姻是制度的，婚姻的訂立雖然是有由當(dāng)事人自己選擇，但是結(jié)婚的制度卻是法定的，具有強(qiáng)制性，這一點(diǎn)雙方?jīng)]辦法自由約定的，并且雙方?jīng)]辦法附加條件或者期限，也沒辦法去改變結(jié)婚制度中那些法定的結(jié)婚方式等。因此，主張婚姻是人為規(guī)定的制度，人能夠選擇婚姻，但人沒辦法按照自己的意愿改變現(xiàn)有制度，在人們選擇婚姻時，締約相同，但其內(nèi)容上兩者卻截然相異。如果認(rèn)為婚姻是契約的話，會使人有把婚姻關(guān)系商品化的傾向，這種不良傾向把契約自由作為自己的托辭，去逃避婚姻所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。④

（四）婚姻身份說對婚姻契約觀的質(zhì)疑。

有些學(xué)者認(rèn)為婚姻法律關(guān)系其本質(zhì)上是身份關(guān)系，婚姻雙方在財產(chǎn)方面的義務(wù)與權(quán)利附隨在婚姻雙方身上的權(quán)利。創(chuàng)設(shè)這種身份關(guān)系的婚姻行為，是一種身份法的行為，行為人須有結(jié)婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。因此婚姻自為婚姻，將婚姻行為視為契約，習(xí)豹昏姻關(guān)系視為契約關(guān)系是不相宜的。⑤這種學(xué)說是我國目前法學(xué)界的通說。

筆者認(rèn)為，婚姻契約觀有其存在的合理性，是因為整個社會的契約化所導(dǎo)致的，但是并不能成為婚姻法的主導(dǎo)觀點(diǎn)。婚姻關(guān)系的本質(zhì)是身份關(guān)系，而身份關(guān)系就應(yīng)該以身份關(guān)系的法則進(jìn)行調(diào)整，而用契約關(guān)系調(diào)整身份關(guān)系顯然不合適。再次，婚姻的基礎(chǔ)是愛情，先有愛情才有婚姻，而契約關(guān)系不是婚姻的基礎(chǔ)，若以契約關(guān)系為基礎(chǔ)的人身關(guān)系不能稱之為婚姻關(guān)系了。即使社會的商品化再發(fā)達(dá)，整個社會從身份向契約的轉(zhuǎn)化，婚姻關(guān)系都不會完全契約化，因為婚姻法的最終目標(biāo)——構(gòu)建和諧家庭，絕不是僅僅建立于契約關(guān)系上的，除此之外，更需要家庭成員之間的相互扶助、理解和支持。

三、關(guān)于構(gòu)建和諧家庭的倫理標(biāo)準(zhǔn)

婚姻法的終極目標(biāo)是構(gòu)建和諧家庭，婚姻法正是實現(xiàn)這個終極目標(biāo)的重要手段。既然契約觀不能成為主導(dǎo)婚姻法的主流觀點(diǎn)，那么到底應(yīng)該以什么樣的倫理標(biāo)準(zhǔn)來促進(jìn)和諧家庭的構(gòu)建呢？這就需要充分發(fā)揮婚姻法在和諧家庭構(gòu)建中的調(diào)節(jié)作用，也就是說要有一部“婚姻良法”。只有在良法的調(diào)節(jié)下，才有可能實現(xiàn)家庭成員的和睦共處（我們把這種家庭的和睦共處稱之為“和諧家庭”），也就是良法為其提供了必要條件。如何評價一部婚姻法是良是惡？筆者認(rèn)為，婚姻法除了其必須包含的平等、自由等倫理原則和程序正當(dāng)之外，還應(yīng)該達(dá)到以下倫理標(biāo)準(zhǔn)，主要來說有三個重點(diǎn)：

（一）科學(xué)反映婚姻家庭的客觀規(guī)律

在我國，婚姻首先是為了給互愛的雙方一個明確的夫妻身份。婚姻雙方在訂立婚姻時，是為了確定一種以白頭偕老為目的的夫妻關(guān)系。這點(diǎn)從根本上把婚姻與賣淫嫖娼、通奸等兩性非法關(guān)系劃分開來；其次，婚姻使雙方在權(quán)利和義務(wù)上產(chǎn)生關(guān)系。婚姻雙方應(yīng)該自覺并且自愿去犧牲自己，雙方結(jié)成統(tǒng)一體，并始終以統(tǒng)一體作為目的，在否定自己的同時肯定自己。雙方應(yīng)該互敬互愛、彼此忠實，共同承擔(dān)義務(wù)，使愛情和義務(wù)相統(tǒng)一，這種的結(jié)合才是符合倫理的結(jié)合。夫妻雙方既同一又獨(dú)立，同一需要婚姻雙方平等地去維護(hù)愛情和家庭，獨(dú)立是說婚姻雙方在婚姻中正確行使自己的權(quán)利。婚姻雙方在處理夫妻關(guān)系的時候，應(yīng)該把義務(wù)作為前提，對家庭負(fù)責(zé)、向?qū)Ψ截?fù)責(zé)，然后才去享有其對應(yīng)的權(quán)利，否則沒辦法處理好婚姻中的家庭關(guān)系；同時，社會制度對婚姻的一種確認(rèn)手段。一男一女的結(jié)合，才是婚姻，并且這種結(jié)合具有永續(xù)性。⑥

（二）合理把握婚姻法道德層次

我國婚姻立法所應(yīng)體現(xiàn)的婚姻道德內(nèi)容，是以共產(chǎn)主義的婚姻道德觀作為指導(dǎo)，并且確定社會主義的婚姻道德是主體，摒棄那些腐朽過時的封建的及資產(chǎn)階級的婚姻道德觀。從我國第一部婚姻法誕生起，我國就明確提出，廢除男尊女卑、包辦強(qiáng)迫的封建的婚姻制度。實行婚姻自由，男女平等，一夫一妻的新民主主義的婚姻制度，同時在婚姻中特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)婦女和子女的合法權(quán)益。實際上就把社會主義社會所倡導(dǎo)的新型道德觀融入到婚姻法中。從1950年我國第一部婚姻法誕生至今，婚姻道德內(nèi)容經(jīng)歷了許多變化，這些變化都相應(yīng)的在修改中得到反映。未來的婚姻法必然會隨著時代的發(fā)展，相應(yīng)的發(fā)展變化，社會主義的婚姻道德必然要與時代相和諧。眾所周知，“法律是道德中最基本的要求”。在婚姻家庭道德中，婚姻法規(guī)定的結(jié)婚雙方必須自愿，父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)，子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，這些都是婚姻家庭道德最起碼的標(biāo)準(zhǔn)。稍微高點(diǎn)層次的道德標(biāo)準(zhǔn)，通常沒有納入到法律當(dāng)中，但是為了鼓勵提倡高尚的道德風(fēng)氣，有時候我們也可以把它放進(jìn)法律規(guī)范中，比如說我們可以把它作為一種法律原則，讓公民去遵守服從，或者通過授權(quán)性的規(guī)范以及其他的一些復(fù)合規(guī)范形式去要求人們遵守。舉現(xiàn)行婚姻法有的一條規(guī)定來說，“夫妻雙方應(yīng)該互相尊重”，就是一個非常好的案例。這種把道德納入法律，但不通過義務(wù)的形式而出現(xiàn)，很好的發(fā)揮了法律的效用。也就是說，我們必須深知那些得不到公眾支持和認(rèn)同的法律是沒辦法發(fā)揮效用的，存在也沒有意義。

（三）堅持以人為本的立法宗旨

法律的制定必須堅持以人為本，也就是說，立法要以人為歸宿，實現(xiàn)人的價值才是立法的終極價值。具體在制定婚姻法時，以人為本就是要重視婚姻家庭所擁有的權(quán)利和應(yīng)該履行的義務(wù)。把權(quán)利作為核心不僅是立法的一項基本原則，同時也是貫徹以人為本思想的基本途徑。權(quán)利義務(wù)，“在法律關(guān)系與立法中，是最基本的細(xì)胞，在立法體系中是最基本的元素，在法學(xué)中是最基本的范疇。任何法律關(guān)系、法律規(guī)范，最后都可歸結(jié)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。”⑦在一些西方國家語言中，法與權(quán)利是同出一源的，“權(quán)利是建造法律的基本材料。法院對權(quán)利的要求進(jìn)行加工。法律學(xué)說主要是有關(guān)權(quán)利的主張構(gòu)成的。”⑧德沃金則認(rèn)為“不認(rèn)真對待權(quán)利，就不會認(rèn)真對待法律。”

結(jié)語

婚姻法解釋三十九條司法解釋所反映出的問題遠(yuǎn)不止十九條這般簡短。它更多的反映的是整個社會對于婚姻的觀念和態(tài)度，而恰恰是這種婚姻觀影響著和諧家庭的構(gòu)建。因此，婚姻契約觀，這個看似于商品經(jīng)濟(jì)與時俱進(jìn)的婚姻觀并不能成為當(dāng)今社會的主導(dǎo)婚姻觀。婚姻關(guān)系的本質(zhì)是人生關(guān)系，而用契約關(guān)系來調(diào)整人身關(guān)系似有不妥之處。況且，婚姻關(guān)系本身就是一個非常復(fù)雜的社會關(guān)系，不僅有契約關(guān)系的成分，更多的倫理關(guān)系、身份關(guān)系、愛情關(guān)系來維系。而婚姻法的最終的目標(biāo)是建立和諧家庭，本文最后也給出了自己的關(guān)于構(gòu)建和諧家庭的倫理標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

① [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1982年版，第117頁。

② [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1982年版，第176—177頁。

③ 楊遂全：《試論馬克思的婚姻法學(xué)思想》，《中國法學(xué)》，1986年第4期，第52頁。

④ 張悅：《婚姻：契約？制度？》，《引進(jìn)與咨詢》2001年第5期，第24—25頁。

⑤ 王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由—人格權(quán)編婚姻家庭編繼承編》，北京，法律出版社，2005年版，第214頁。

⑥ 陳其炎等，民法親屬新論，臺灣，三民書局1995年版，第61頁。

⑦ 李步云、汪永清：《中國立法的基本理論與基本制度》，北京，中國法制出版署1998年版，第45頁。

⑧ [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第266頁。

參考文獻(xiàn)：

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[2]康娜.美國普通法婚姻制度對我國事實婚姻制度的啟示[J].學(xué)術(shù)交流，2008（1）.

[3]薛寧蘭.法定夫妻財產(chǎn)制立法模式與類型選擇[J].法學(xué)雜志，2005（2）.

[4]馬億南.離婚救濟(jì)制度的評價與選擇[J].中外法學(xué)，2005（2）.

（作者簡介：宋 皓（1987.10-），女，河南鄭州人，鄭州大學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。）